2018关于行政判决依据和方式问题探讨

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　　论文摘要
我国现行的《行政诉论法》对判决的方式，适用条件以及依据作了简明规定，但从审判实践看，尚有大量的问题值得探讨。本文主要从“判决的依据和判决的方式”两方面提出自身的一点看法和主张，论述判决依据的适用的严紧性的增加完善判决方式的必要性。
关于判决的依据，本文认为：1、宪法不仅可以作为判决的依据，而且可以直接引用加以判决；2、合法有效的法律法规和自治条例及单行条例可以作为判决的依据；3、合法有效的规章应当适用；4、规章以下的有效规范性文件，更具有可操作性。应当加以适用；5、最高人民法院的司法解释作为法源的一种，也应当作为判决的依据适用。关于判决的方式，本文认为：1、应当在现有的判决方式下增加“确认判决的驳回诉讼请求判决”；2、现有的判决方式有待于进一步完善，特别是撤销判决，变更判决和强制履行判决的适用条件。
行政判决是人民法院对具体行政行为进行合法性审查的最终成果，也是人民法院对被诉行政行为是否合法的最终评价和结论。在行政审判过程中，行政判决的依据适用和方式先择是判定具体行政行为是否合法有效的途径。因此，适当的正确引用判决依据，恰当的选定判决方式，对认定被诉具体行为的合法性有重要意义。我国现行《行政诉讼法》对判决的形式、适用条件以及依据作了简要规定，但从审判实践看，尚有大量问题值得探讨。
（一）;关于判决的依据问题
关于判决的依据，《行政诉讼法》指出：人民法院在审理行政案件过程中，以法律、法规、自治条例为依据，并可以参照规章。但在审判过程中出现了许多有关判决依据的新问题值得进一步探讨。
一是宪法条款能否作为判决的依据的问题。过去有一种说法：宪法条款不能作为裁判的依据。我个人认为这种说法本身没有多少根据。如果一种行政行为直接与宪法的规定相抵触，那么，宪 法不仅可以作为判决依据，而且可以直接引用宪法加以判决。
二是是否所有的法律法规和自治条例及单行条例都可以作为判决依据的问题。有观点认为：《行政诉讼法》规定了人民法院审理行政案件时，以法律法规为依据。既然是“依据”，不管有无抵触或冲突，都必须作为“依据”。我认为，这种说法欠妥，有不当之处。如果法律与宪法、法规与法律相抵触，却都必须作为依据的，法院就无法作出判决。在有冲突存在的情况下，法院只能适用合法有效的规范，而不能适用不合法或与合法有效的法律相抵触的规范。也就是说：所有的法律法规和自治条例及单行条例，在与基本法无抵触的情况下，都可以作为判决的依据加以引用。
三是如何正确理解参照规章的问题。有一种观点认为，参照规章就意味着法院在适用规章问题上可以自由裁量，想用的时候就用，不想用的时候就不用。这种说法不正确。参照规章的本来含义是：人民法院对合法有效的规章必须适用，对不合法的规章制度有权拒绝适用。因此，关健是年看规章是否合法有效。而一个规章是否合法，主要应从以下几个方面进行判断：一是看规章是否超越法定权限。如：公安部门规定了本应由海关规定的事项；工商部门规定了本应由物价部门规定的事项，这就属于超越职权。再如，规章只能设定罚款和警告的处罚，如果某一规章设定了没收的处罚或吊销执照的处罚，这也是不合法的。因此，超越其法定权限的规章是不能参照的。二是看规章的内容是否与更高层的规范相抵触，是否与同层合法有效的规范相抵触。只要与合法有效的规章相冲突，就意味着规章自身违法，就不能适用。三是看制定发布规章的程序是否合法。例如：是否经过行政机关首长的签暑；是否公开发布；当征求意见的是否片求意见；当举行听证的是否举行听证；当备案的是否经过备案等。以上三个方面把握到位了，规章的参照问题就能在不同的情况下、条件下正确的适用。
四是规章以下的规范性文件能否适用的问题。规章以下的规范性文件能否利用，是否可以作为裁判依据？我认为，要看其合法性。对合法有效的规范性文件应当适用，并且可以在裁判文书中引用。有一种观点认为：行政诉讼法只规定适用法律法规和参照规章，没有提规章以下的规范性文件，因而裁判文书中不宜引用。我认为：行政机关采取抽象行为的方式，包括发布规范性文件对社会实施有效的管理，这是宪法赋予行政机关的一项职权。因此，能否适用关健在于看规范性文件本身是否合法有效。合法有效的规范性文件不仅可以适用，而且可以优先适用。如果一个规范性文件与更高层级的规范不相抵触，与同层级的合法有效的规范没有什么冲突，在权限和程序上都是合法的，就应当承认其效力。由于低层规范往往更具操作性。因此，如果一个低层级的规范与高层级的规范不相抵触，原则上优先适用更为具体的低层级规范性文件更为恰当。
五是最高人民法院的司法解释能否适用的问题。我认为：最记人民法院的司法解释不仅应当适用，而且可以引用，可以作为裁判依据。因为司法解释也是行政法的法源。行政法的法源不仅包括具有法律效力的规范性文件，而且包括行政法治原则和规则、法理、判 例，甚至还包括行政惯例。然而目前我国的法源还没有规定这么宽，但随着法学理论的不断成熟，依法治国进程的不断加快，在以后的实践中会不断地创造一些惯例，产生一些原则。
（二）;关于判决的方式问题
对行政案件如何进行判决？行政诉讼赋予了人民法院四种判决形式，即撤销判决、维持判决、变更判决、强制履行判决。从司法审查的实践看，仅上述几种形式难以适用。因此，完善判决方式势在必行。所谓完全善判决方式，包含两个方面：一是增加判决方式；二是完善原有的判决方式。现分述如下：
1、关于增加判决方式
从行政审判实践中看，增加“确认判决和驳回诉讼请求判决”这两种判决形式将是现在判决方式的有力补充。
（1）;关于确认判决的增加。之所以要增加“确认判决”，我想以下三个方面能说明增加的必要性：
首先：许多行政行为不具有可撤销性。撤销一个具体的行政行为，理讼上是假定这个行政行为具有法律效力。而撤销判决的功能，正在于使一个具有法律效力的决定失去效力，从而使行政管理相对人从行政行为的拘束力中解脱出来。但有些可诉行政行为本身就不具有法律拘束力，使用撤销判决就显得圆凿方枘，没有可行性。这类行为主要有以下几类：
一是违法打人，损寄存器物品一类的事实行为。对这类行为是无法使用撤销判决的，因为这类行为本身不产生法律效力，但可以确认这些行为是合法还是违法。确认违法之后，造成当事人损害的，当事人可据此请求赔偿，被损害的权益得于恢复。
二是无效行政行为。在行政法学上无效行政行为指拥有行政管理职权的机关或组织作出的具有重大明显违法的，自治无效以后不发生效力的行为。例如《土地管理法》中的越权批地行为被明规定为无效行政行为。但这种行为已经作出来了，尽管法律已经明确宣布其无效，但有的行政机关不认帐，不愿意承担法律责任，甚至还坚持执行。在这种情况下，也不宜采用“撤销判决”，而应采取“确认判决”，确认其无效，进而恢复当事人的合法权益。
三是不能成立的行政行为。根据我国行政处罚法的规定，行政机关实施行政处罚时，不告知当事人权利，或者不履行适当的程序的义务的，行政行为不能成立。不成立就意味着该行为还没有成为行政行为，当然不产生任何法律效力。某个行为如被法律明确规定不成立，就不宜使用撤销判决。在这种情况下也只能用确认判决确认其违法。
其次，对某些违法不作为需要用确认判决加以补救。在不作为的案件中，当事人向行政机关请求作为的时候，行政机关没有作为。由于时过境迁，如果判决行政机关为一定的行为，或履行其法定职责，对当事人来说已没有任何实际意义。在这种情况下，行政机关履行职责不具有现实性、可能性或实际意义的时候，只能采用确认判决确认其作为的合法性。
再次，增加“确认判决”有利于增加要考虑行政审判的社会效果。有时候，被诉具体行政行为违法，但是，如果撤销该具体行政行为将会给社会公共利益带来损失。比如：某个省政府决定建一个大工程，有人不报向法院提起诉讼。经审查，该决定程序上有问题，法院如果撤销这个批准行为，将会带来公共利益和国家利益的重大损失。在这种情况下，就可以考虑确认该行为违法，如果造成当事人损害的由国家给一事实上的赔偿，但不使该决定失去效力。这样既维护了当事人的合法权益，又维护了国家的公共利益。当然这种情况下的确认判决不能滥用，要从严掌握，不能应当撤销的不撤销。