2018行政程序法的价值、原则与目标模式

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　　　内容提要：行政法学者在对行政程序法进行理论探讨时，常对价值、原则与目标模式三个概念不加区分地使用，以致讨论时各执一端，各言其是。本文认为行政程序法的价值、原则与目标模式是三个不同位阶的概念，法律价值制约着法律原则的选择并最终决定立法内容的目标模式的定位。由此，本文认为我国行政程序法的价值是建立行政秩序、追求行政公正；行政程序法的基本原则是程序法定；由行政秩序与行政公正的价值及程序法定的基本原则决定，我国行政程序立法应以控制行政权力作为其立法内容的目标模式。　　关键词：法律价值 法律原则 目标模式 行政秩序 行政公正 程序法定 控制权力
　　行政法学者在对行政程序法进行理论探讨时，常对价值、原则与目标模式三个概念不加区分地使用，而就其讨论的内容看，大都涉及于公正、效率等内容，以致于人们（至少作者本人！）对行政程序法的价值、原则与目标模式始终有着迷茫般的感觉。正是这一迷茫才促使笔者对这一问题的思考，旨在廓清行政程序法的价值、原则及目标模式三个概念之间的区别，并在此基础上对我国行政程序法的价值、原则及目标模式进行具体定位，以期抛砖引玉，深化我国行政程序法的学术讨论。
　　一、行政程序法的价值、原则与目标模式研究现状的混乱
　　根据杨海坤先生主编的《跨入21世纪的中国行政法学》一书的归纳，我们发现，行政法学界对行政程序法价值、原则及目标模式的讨论最为零乱不堪。每个学者都是从自己的角度随意地进行剪裁，各言其是。讨论始终是在不同的角度对同一个问题进行不同的言说，学术讨论的氛围始终没有营造，对话的同一律的逻辑规则始终没有得到遵守，讨论的价值与意义也就可想而知。
　　对行政程序法进行价值分析是近年来行政程序理论研究中呈现出来的新的态势。关于行政程序法的价值，《跨入21世纪的中国行政法学》一书列举了如下观点：（1）有的学者同意美国学者盖尔洪的说法，认为行政程序法总体上具有效率性、公正性、正确性、可接受性四大价值。（2）有学者认为，从各国行政程序立法的社会历史背景和规定的内容分析，行政程序法基本法律价值在于扩大公民参与行政的途径、保护行政相对人的程序权益、提高行政效率、监督行政主体公正实施行政职权。并且不同的行政程序的价值又分别为民主、秩序和公平。[1]
　　行政程序法的基本原则也是行政法学研究的热点，更是一个观点纷呈的理论问题。《跨入21世纪的中国行政法学》一书以时间为序对此也进行了系统的归纳：早期主要观点有（1）行政程序法基本原则应包括公平、公开、听取意见、顺序、效率原则。（2）行政程序原则的主要内容体现为程序法定、相对人参与、公正、顺序和时限等。（3）认为各国与现代民主相联系的行政程序制度反映和体现的共同的基本原则是公开、公正，行为有据和效率原则。（4）认为从现代各国看，行政程序法基本原则应该有依法行政原则、民主原则、基本人权原则、公正原则、效率原则。（5）认为行政程序法基本原则分为一般原则和特殊原则。一般原则指社会主义都必须坚持的原则，特殊原则包括行政干预原则、保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则、顺序和效率原则。近年来观点有：（1）程序法定原则、程序公开原则、程序公平原则。（2）行政民主、行政法治、行政公平、行政效率和行政公开原则。（3）合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则。（4）民主原则、公正原则和效率原则。[2]
　　至于我国行政程序法应建立什么样的目标模式，《跨入21世纪的中国行政法学》一书也对学者的观点作了归纳：（1）主张应兼顾效率与权利保障。（2）认为应在效率与公正两个基本价值目标之间寻求平衡，当效率与公正发生冲突时，公正优先。（3）认为行政程序立法目的应是效率为主，公平为补充。[3]
　　从《跨入21世纪的中国行政法学》一书对这几个问题的描述中，我们发现至少在以下几个问题上，学者们的思维是不清晰的：（1）扩大公民参与行政的途径、保护行政相对人的程序权益、提高行政效率、监督行政主体公正实施行政职权，[4]这些命题与其说是行政程序法的价值，还不如说是行政程序法的功能。法律价值可以说是一种法律的理想追求，而法律功能只是法律的实际效用，包括规范作用与社会作用。前者具有应然性，后者具有实然性。两者显然不是同一个层次的问题。（2）学者们概括的行政程序法的价值、基本原则与目标模式的具体内容，彼此几乎是重叠的。如果在此基础上再进行抽象概括，无非就是公正与效率两个问题。但就是这样两个概念却被学者们无一例外地从不同的角度加以诠释，或归为行政程序法的价值、或作为行政程序法的基本原则、或当作行政程序法的目标模式。造成这种混乱不清的原因，笔者认为，主要在于学者们没有厘清法律价值、法律原则及目标模式的概念。（3）将行政程序与规制行政程序的法律混为一谈，以致于将市场经济的效率原则作为行政程序法的价值或原则或说是其立法的目标模式。这一混淆，削减了行政程序法的法律属性，法律的公正在效率的追求下得以吞蚀，不成熟的行政法沦为行政管理行为的奴婢就成为必然。
　　二、 行政程序法的价值、原则与目标模式的区别
　　什么是法律价值？从词源上讲，价值就是指一种东西的有用性。从哲学的抽象高度去理解，价值是指客体对主体需要的满足，而于伦理上而言，价值又是指对人格尊严的尊重与推崇。将价值的概念推及到法律，则可归纳出法律的价值是指“法律满足人类的需要及对法律需要的评价。”[5]它是“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律积极意义或有用性——只有法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”[6]法律价值既是对立法者的基本要求，又是对法律的现实评价准则，是法律原则与目标模式的终极根据。法律价值通过对人们的法律活动或法律本身进行评价，从而具有目标导向与指引的功能。
　　什么是法律原则？周永坤教授在评价英国法学家沃克的定义及白莱克法律辞典的解释后将法律原则定义为：“法律原则是法律的基础或原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。”[7]法律原则的基本功能在于对法律的规则或法律的实际操作进行规制。规则通常就是由原则证成的，[8]法律规则的正当性源于法律原则的基础性推理；在司法中因规则的适用导致不公正时，法律原则可直接适用以填补法律适用的不足，以资平衡与救济。法律原则可分为立法原则与司法原则，前者是立法时必须遵守的原则，旨在规制立法者；后者在司法中必须得到贯彻，意在约束法官的自由裁量。
　　至于什么是行政程序法的目标模式？学术界至今尚无一致的定义。“模式”一词，词典解释为“某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。”[9]可见“模式”一词可以从不同的角度进行定位，行为模式、语言模式、文化模式等等，不一而足。就法律而言，从表现形式上可分为形式模式和内容模式，前者如行政法学界所讨论的法典模式：或者是法典模式或者为单一法规模式；后者如保障权利或限制权力等内容设计模式。但从学者所看出的“目标模式”一词本身去看，实在难以看出其精确的内涵。因此，“行政程序法目标模式”这一概念与其说是法律概念还不如说是行政法学学者们权宜的杜撰，很难说有多少学术的价值。联系学者们对其具体模式的定位，学者们提出的目标模式实际上就是指行政程序法的内容模式，并且是对未来立法内容的追求模式。事实上，《跨入21世纪的中国行政法学》一书也是根据学者们所讨论的内容去定义的，“行政程序法目标模式是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。立法机关可以按照自己的目的进行选择，强化某一方面作用，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。”[10]如果从行政程序法的内容这一角度去理解，那么，行政程序立法的目标模式实际上是在行政法价值的指引下，人们所追求的行政程序法应有的内容样式。
　　从上述概念的定义及其功能出发，我们认为，法律价值可以说是一种法律的理想，是先验的，是不以可证实的。正如学者所言，“价值判断就其性质而言是主观的、相对的和有条件的，是建立在人们的思想、感觉和希望的情绪上面的，既不能用事实来证明，也不能用逻辑来证明。”[11]法律价值源于人类的公平、正义等观念。法律原则虽然相对于规则而言抽象性较强，但仍然可以证成，其证成的依据就是法律价值。法律规则的正当性源于法律价值的正当性。而学者们所说的行政程序立法的目标模式无非是在行政程序法的价值指引下并在行政程序法的立法原则规制下的立法追求的内容模式。行政程序法的价值、原则与目标模式是三个不同位阶的概念，行政程序法的法律价值制约着行政程序法的法律原则的选择并决定行政程序立法内容的目标模式的最终定位。
　　三、 我国行政程序法的价值之一：建立行政秩序
　　“秩序是自然界和平共处的社会运动、发展和变化的规律性现象。某种程序的一致性、连续性和稳定性是它的基本特征。”[12] 秩序相对的概念是无序。“无序（disorder）概念表明存在着断裂（或非连续性）和无规则性的现象，亦即缺乏智识所及的模式——这表现为从一个事态与另一个事态的不可预测的突变情形。”[13]人们正是凭借自然界或社会活动的有序的普通性，才得以预测事件发展的过程并因而安排和计划自己的生活。自然过程或社会过程的这种连续性、一致性与稳定性为人们提供了秩序思维的行为惯常方式。有序的世界给人以安全、给人以依赖、给人以预测。假设自然无序可言，人们就会被反复无常的自然命运折腾得翻来覆去，人类将发疯，世界将混乱不堪。假设人类社会无序可循，人们的活动将无所适从而屈于暴君的乖戾与压迫。可见，自然秩序与社会秩序是人类社会得以进化的前提与条件。
　　不过，自然秩序更多的是一种自生自发的秩序，而社会秩序则主要是一种人造的秩序和建构的秩序。[14]对于前者，人们一般无所选择只有被动适用，而对于后者，人们则可以通过人际互动的关系得以建构，其中最为主要的就是通过立法以建立起法律秩序。法律秩序为人们的行为提供预测、并依据预测作出行为的选择，因此，生活在一个法律秩序的社会里，人们享有自由并有理性。但是，“如果该人的权力是以完全专制与任意的方式行使的，那么我们所面临的就是纯粹的专制政体现象。纯粹的专制君主是根据其自由的无限制的意志及其偶然兴致或一时的情绪颁布命令和禁令的——这种纯粹的专制君主的行为是不可预见的，因为这些行为并不是遵循理性模式，而且不受明文规定的规则或政策的调整。” [15] “在专制权力结构中，国民无法期望统治者的行为和一般的命令相一致——每个人都必须意识统治者瞬时即变的怪念头，并力图使自己的行为适应于统治者的怪念头。在这种政权结构中，国民通常的精神状况肯定是忧虑不安的。”[16]可见，秩序是法律的基本价值，是人们得以合作的前提，是人们对抗专制与暴力的工具。在这一意义上，法律与秩序甚至可以通约，正如亚里斯多德所指出的“夫法律者，秩序之谓也，良好的法律即良好的秩序之谓也。”[17] 奥地利学者凯尔森也认为，法律是人类行为的一种秩序，“法是一种强制秩序。”[18]
　　将建立行政秩序作为我国行政程序法的价值，也是基于我国传统行政权力的无拘无束的事实。历史上，我国传统上的行政权力与君主权力具有渊源关系，行政权力实际上是君主权力的派生与延伸，因此，我国行政权力的遗传上始终没有受拘束与受控制的法治基因。建国后，共产党实行的一系列政治、文化、思想等运动更是将国家国家权力驯养成一匹羁骜不顺的烈马。[19]即使在建立法治社会的今天，只要是客观地看待，而不是意识形态的话语，我们也仍然可以发现这种基因的延续。以当今市场经济失序可资分析。市场经济规则的建立在于规则的切实与普遍地得到同遵守与执行。试想，当其中一个人试图僭越规则并获取利润而没有得到及时的矫正时，人们在自利心的驱使下，效仿就成为必然的选择，久而久之，先前的规则就逐渐丧失其效力。行政权力执法中不遵守普适性的规则，是对规则的最大破坏。行政机关不是严格行使行政执法权力，却寄希望于一时权宜的兴师动众。一时的权宜也许可以收一时之效，但规则却从此再也无法恢复其信用。当今时兴的“综合治理，专项整治”就是行政权力破坏市场秩序与规则的最为集中的体现。因为在“综合治理，专项整治”的背后，其实隐含了平时对行政相对人破坏市场秩序的容忍甚至纵容，也隐含了法律工具论的人治观念，用则“依法办理”，不用则弃之不理。行政行为的突然性、特殊性、不一致性代替了一致性、稳定性、连续性、普遍性的秩序要求，行政行为始终处于变化不定，忽左忽右的领导人的意志之中。在“综合治理，专项整治”这种运动式的执法方式中，行政相对人因为无法预测行政机关的行政行为，只得寄予侥幸、人情及自己的社会关系。须知，内化为人们的行为规则不是来自法律与法规的字面表述，而是来自人们先前行为与法律、法规发生关系的经验判断。正如西方法社会学派的观点，“法不是书本上的东西，不是国家制定或认可并得到国家强制力保证的行为规则，而是这些书本上的规则在现实中的动作，是立法、诉讼、审判、惩罚等实际的行为——法并不是人们通常所理解的国家颁布的法律规则，而是在现实生活中能衡量其大小多少的各种各样的法律行为，即‘行动中的法’。”[20]说到极至，就是有权机关对于自己或他人先前行为的态度。因此，行政行为失序最终必然导致市场经济的失序，市场经济失序其实只是行政行为过程性失序的必然结果。说得尖刻点，市场经济的失序，与其说是社会主义初级阶段的产物，还不如说是行政权力的反复无常而对市场经济规则的肆意践踏与破坏的结果。因此，将建立行政秩序作为行政程序法的价值，可以避免行政行为的无序化，从而建立包括市场经济秩序在内的各种行政法律秩序，为行政相对人营造一个自由、安全、稳定的社会环境，这也是WTO对我国行政程序法的内在要求。
　　三、 我国行政程序法的价值之二：追求行政公正
　　“秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质——消除人际关系中的随机性并不能够为人们在预防某个政权运用不合理的、不可行的或压制性的规则方面提供任何保障性措施。”[21]正因此，在有了秩序的概念外，西方法学又引入了正义的概念。秩序只有在正义时才有意义。
　　但是，对于什么是正义，各国学者定义不一，但就其基本含义主要指公正、公平、公道之意。不过，笔者认为，尽管正义有公正的含义，但并不是同一所指。正义相对于公正而言，更具有抽象性与不确定性，与主观上的联系更紧密，正如博登海海默所指出的“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”在北欧现实主义者看来“诉求正义如同砰砰敲桌一样，无非是把个人的要求转变为绝对假定的情感的表达。”[22]相对而言，公正的客观性较强，有一定的社会公认标准。说一项法律公正，至少表明该法律反映了社会普遍的公正观念，而对于一项法律是否正义，在没有确定一个共识性的标准前，人言各殊，就行政程序法而言，行政主体与行政相对人对正义的认识与判断就可能大相径庭。行政公正要求行政主体在作出行政行为时，要平等地对待当事人各方，排除各种可能造成的不平等或偏见的因素。[23]因此，笔者认为，将行政公正作为我国行政程序法的价值更能反映人们对我国传统上强大的行政权力的拘束与控制，衡平行政主体与行政相对人利益的要求与期盼。
　　将行政公正作为我国行政程序法的价值取向，更是基于我国传统行政权力强大无边的现实。从实际看，我国行政权力几乎可以说是无所不在，无时不在。当今“减轻农民负担”的政策背后其实隐藏着国家行政权力强大的经济榨取能力。[24]“现代国家面对农民时，不仅是要粮、要钱，还有管理其所思所想的意识形态统治，国家对乡村社会，对农民生活世界的渗透包括对其衣食住行、生老病死、物质和精神生活的全面介入。”[25]强大的行政权力与缺乏公正的行政程序法的有效约束有关。公正的行政程序法相求合理分配行政主体与行政相对人的利益，将行政权力纳入真正服务于民的法治轨道，而不仅仅停留于政治的囗号。如果行政程序法缺失公正，行政程序法只会沦为国家权力统治的工具；行政程序法缺失公正，行政程序法只会成为人治的“合法”理由；如果行政程序法缺失公正，行政秩序的建立只能靠强权以维持；如果行政程序法丧失公正，“人民公仆为人民”的囗号就只能靠空洞的政治宣传去欺骗、愚弄自己的人民。
　　行政法学者对行政程序法的价值、原则与目标模式的讨论中大都谈到了公正与效率的问题，并主张在两者冲突时的选择：或公正优先于效率，或效率优先于公正。这是值得商榷的。效率与公正从根本上讲不是相对立的价值，公正的行政程序法，能充分发挥行政机关的行政效率，不公正的行政程序法最终会导致行政效率的低下。但是，公正是社会总的伦理目标，效率只是经济运行的目标，经济目标应当服从伦理目标，只有符合伦理目标的经济运行方式才是最有效率的。[26]所谓法律的经济学分析也只不过是一种分析的方法而不是一种价值追求的目标。[27]将行政效率作为行政程序法的价值，实际上是将行政管理与规制行政管理的程序法混为同一概念。行政管理是行政权力运行的本身，行政程序法则是行政管理运行的范围和界限；行政管理以追求行政效率为目标，行政程序法以约束行政管理为已任。将效率作为行政程序法的价值，其实是混淆了法律与法律所规制的对象，这就为行政主体片面追求行政效率而牺牲行政公正找到了堂而皇之的理由。正是基于行政权力具有不断扩张的本性，笔者认为，效率永远不能作为行政程序法的价值，行政程序法关于时效的规定也只是公正要求下的应有之义。因此，行政程序法规定的简易程序、紧急程序等只是基于公正的时效性而作出的应对性规定，所谓“迟来的正义不是正义”其实就形象地说明了其追求的价值是正义，而不是效率，效率在这里无非是检验正义的一项衡量或评价指标，并不具有独立的意义。