2018“逆向行政审判方式”的遭遇思考

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　　在今年上半年湖南省法院系统案件质量评查中，笔者运用“逆向行政审判方式”所主审的（2005）茶行初字第11号行政诉讼案被抽中评查，初查得分仅77分，复查得分也只有90分。按照案件质量评查规则，90分的案件意味着已进入优秀之列，乍看可喜可贺，然而本案是“逆向行政审判方式”在探索过程中运用得最全面、最具体、最直接的一起典型案例，虽然运作时尚值得进一步改进、提炼和完善，但其中被扣分的点正好是行政审判规律凸现的亮点，如此亮点，在遭遇根深蒂固的传统行政审判观念的拷问时，竟是那样地孤独、无助和无奈，这不能不说是一大遗憾，更具体地讲是“逆向行政审判方式”的一大尴尬，乃至现代司法的一大讽刺和悲哀。也正因为如此，我们深切地感受到“逆向行政审判方式”的探索只有上下联动，达成共识，才有可能减少阻力，畅通出路，从而充分发挥出潜在而神奇的科学司法价值。　　一、案件质量初查复议的基本情况
　　（2005）茶行初字第11号案的原告是茶陵县仙厦建筑安装工程有限责任公司，被告是茶陵县劳动和社会保障局，第三人是农民工陈小明。2005年5月19日经第三人申请，被告作出茶劳工伤字[2005]010号工伤认定结论书，查明陈小明于2005年3月10日在原告承建的茶陵炎帝中路商住楼工地工作时，因吊篮钢绳断裂从五楼坠入地上负伤，被湘雅三医院诊断为腰椎压缩性骨折，因此根据《工伤保险条例》第十四条的规定，认定陈小明的受伤为工伤。原告不服，诉诸法院。本院受案后由笔者担任审判长，运用“逆向行政审判方式”20天内即审理结案，判决结果为维持被告的工伤认定。三方当事人由衷服判，不但案后没有上诉，而且还握手言和，在被告主持下，原告与第三人就陈小明受伤医疗费负担问题也达成了协议，从而彻底解决了三方讼争，一时传为佳话。
　　案件质量评查组评查员认为：一、本案结案案由不规范，行政案由组成为“管理范围+具体行政行为”种类，本案的管理范围正确界定为“劳动工伤认定管理”，行政种类为行政确认，故案由应为劳动工伤认定（或确认）；二、依照行政诉讼法关于证据规则的司法解释，通知当事人庭前证据交换，应当对证据交换情况记录在卷，但本案没有相关证据交换笔录；三、在判决书审理查明部分应是对事实的客观表述，但本案该部分有被告行政主体合法等判断性内容，这应属于本院认为部分的内容。因此，依据《湖南省高级人民法院案件质量评查规则（试行）》（下称评查规则）的有关规定，评查员提出了如下书面拟处意见：对以上第一种情形扣3分，第二种情形扣12分，第三种情形扣6分。在当面交换异议理由阶段，评查员进一步重申上述评查观点，并态度坚决地表示，上述情形按规定必须全额扣分，没有回旋的余地。
　　对于评查员的评查意见，我们提出了如下异议：其一，依据《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》有关规定，本案结案案由只能定为“劳动行政确认”，定为其他任何案由都不规范，故按评查规则第三十三条第（二）项结案案由不规范扣分没有理由；其二，评查规则第三十三条第（十六）项规定“未按证据规则收集证据或质证，尚未影响全案正确处理的，扣12分”，本案实际操作当中不但按证据规则收集了证据，而且按证据规则组织了质证，没有庭前证据交换笔录并非第（十六）项的扣分情形，因此不应依据该项扣分；其三，评查规则第三十七条第（二）项规定“案件重要事实及审判过程等表述有误的，扣6分”，本案判决书审理查明部分有被告行政主体合法等判断性内容，既不是案件重要事实表述错误，也非审判过程表述错误，因此不应依据该项扣分。异议结果，经查对《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》，本案结案案由确定严谨，不存在任何不规范情形，因此扣分得以免除，但对于“没有庭前证据交换笔录”和“审理查明有判断性内容”，评查员虽然未找到扣分依据，但仍坚持己见，毫不客气地分别折中扣除了6分和3分。
　　二、庭前证据交换笔录的客观分析
　　《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定：“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷”。关于该条的理解，最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适用》作了有关解说（注①），总的来讲是中肯的、到位的和深刻的，但个别地方尤其是“记录在卷”的释义与该条规定的本质内涵和外延不够吻合，同时与现代司法理念和实际司法效益也不够接轨。从逆向行政审判方式的视角考察，流行的貌似先进现代的交换证据的积极做法其实是一种原始落后的司法审查的消极方式，对于行政审判合法性审查的公正与效率不但没有多大裨益，而且存在一些不可忽视的负面效应，因此值得进一步思考、商榷与改进。
　　（一）交换证据与记录在卷的正确理解。
　　对于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条中的“将交换证据的情况记录在卷”，理论和实践中通常作“将出示或者交换证据的情况记录在卷”的宽泛理解和“记录即司法笔录”的狭义诠释。实际上，第二十一条规定的只是“将交换证据的情况记录在卷”，并非“将出示或交换证据的情况记录在卷”，同时，明文要求的是“记录在卷”，而非通常意义上的“制作（司法）笔录”的限定。因此，无论是从字面意义上看，还是从内涵外延上讲，出示证据与交换证据、记录在卷和制作笔录都是两对不同的概念，不应因交换证据需要“将交换证据的情况记录在卷”，便要求出示证据也必须将出示证据的情况记录在卷，更不应苛求制作（司法）笔录；换句话说，出示证据环节没有制作（司法）笔录或未将出示证据的情况记录在卷既不违法，也不违规。（2005）茶行初字第11号案属典型的出示证据，没有通常意义上的庭前证据交换笔录正是上述观念的结果。不过，尽管出示证据并不等同于交换证据，但从办案效率、实际效果和质量检查的角度考虑，并兼顾第二十一条实质内涵，我们在组织本案当事人庭前出示证据的实际操作当中，还是参照“将交换证据的情况记录在卷”的要求，将出示证据的情况也记录在卷了，只是在具体运作时作了更为切实的变通，即要求当事人将有关庭前质证情况简明扼要记录在了对方的证据材料之上。毋庸置疑，在对方证据材料之上如此记录，虽然不是通常意义上的“证据交换笔录”，但绝对没有脱离第二十一条规定的“记录在卷”的范畴。
　　（二）交换证据在行政诉讼中不宜提倡。
　　交换证据是近年来司法实践中诞生的一种审前准备方式，这一方式对于民事审判来讲的确有着不少积极意义，但就行政审判而言，则更多的是一种表象概念，在实际当中积极的成分少，消极的方面多，严格地讲不值得提倡。之所以如此断言，主要是因为行政诉讼的举证责任主要在行政机关这一特定的被告一方，而被告的证据一般表现为案卷材料，无论是从行政执法机关案卷归档保密制度的角度考虑，还是从行政审判的社会效果来看，被告的案卷材料都不宜扩散。如果行政执法机关的案卷材料因法院组织交换证据交换给了原告或第三人而流散到了社会上，则不但可能扰乱行政执法的正常秩序，而且也会给证人增添本来可以避免的麻烦。实践操作反馈，流行的证据交换（有时也称“预备庭”）无异于开了一次庭，无论从哪个角度看，都不但有违审判公开原则之嫌，而且也弱化了公开庭审的法律效果和社会效果；同时，无形中增加了法官的工作量和劳动强度，扰乱了法庭公开系统直观地对被诉行政行为是否合法进行审查的正常秩序，并有损行政审判的质量与效率。
　　（三）交换证据应由阅看证据取而代之。
　　从司法解释的本意来看，庭前交换证据（或开预备庭）的本来目的、主要功能和应有作用理当在于三个方面。其一，让当事人自己监督对方在法定举证期限内举证，即时固定对方在法定期间内提供的证据（依据），从而禁止法院无正当理由在法定举证期限外接纳当事人在法定期限内没有提供的证据（依据）；其二、让当事人在一个高度透明的状态下提前熟悉对方的证据（依据），公平地做好充分的诉辩防卫和攻击准备，从而促使法庭审理最终接近于客观真实，同时尽可能使庭审质量和效率得以提高；其三、便于法庭梳理当事人的争议焦点与事实证据。行政审判要达到上述目的，发挥上述作用，臻于上述境界，靠的不是“交换证据”的表面形式，而是“交换证据”的内在精神，而这一精神“阅看证据”已经全部包容；阅看证据是一个内涵丰富的概念，具体地讲主要包括证据（依据）的阅读及其后续配套的核实、固定和熟悉，因此由阅看证据取代交换证据足矣。取而代之的前提是在发受案通知书时，通知原告在被告举证期限截至的第二天上午阅看被告的证据；在发应诉通知书时，通知被告在提交答辩状和相应证据材料的当日或开庭审理前人民法院指定的日期阅看原告的证据。因此，阅看证据不一定要求当事人同时到庭面对面地进行，法官也不一定一本正经地端坐其中，耗时费力地守着当事人自始至终一陪到底。
　　（四）阅看证据的具体应用操作办法。
　　阅看证据的具体操作办法如下：1、要求当事人在法定举证期限内提供证据（依据）正本的同时，按对方当事人人数提供证据（依据）副本；2、要求当事人按行政主体证据、行政实体证据和行政程序证据分类填写证据（依据）清单，并按对方当事人人数提供相应数量的副本；3、经办法官在证据（依据）清单上记录证据清单上所有证据（依据）的收件日期和收件人姓名，并复制交当事人各执一份为据； 4、由当事人对照证据（依据）清单，核实对方提供的证据（依据）名称、数量和原件（或复印件）与清单记载是否一致，并在证据（依据）清单上记录核实意见；5、由当事人查阅熟悉对方提供的证据（依据），做好法庭审理过程中的质证准备，并简明扼要就各证据的真实性、合法性与关联性，或各依据的真实性、有效性和关联性，在证据（依据）上逐份予以记录。如此创新操作，不但没有违背《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条的规定，而且一可卡死有效举证，二可充分保护诉权，三可方便庭审质证，四可确保庭审质量，五可提高庭审效率。（2005）茶行初字第11号案“证据交换”（实际上并非组织证据交换，而是组织出示阅看证据）如法炮制，效果斐然，如再制作专门的庭前证据交换笔录，无疑画蛇添足。因此，如此“没有庭前证据交换笔录”，不但不是案件质量问题，而且公正效率优势凸现，值得大力推而广之，予以扣分委实有百害而无一利。