2018利益的行政法意义

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　　[摘要]; 文章通过考察利益在美、法、日等国以及我国公法地位的变化，力图厘清当代行政法中利益的重要地位。在此基础上，文章结合中国行政法现状，从行政法利益追求、功能实现以及现实压力等角度对利益在中国行政法中的地位与意义进行了初步的探讨。 　　[关键词] 利益; 权利 反射性利益; 特权; 主观性行政诉讼 客观性行政诉讼
　　一、个性化车牌、反射性利益与行政法的缺席
　　2002年8月12日，北京、天津、杭州、深圳作为第一批试点城市，率先启用了2002式机动车牌号，车主可以根据自己的意愿自由选择英文字母和阿拉伯数字编排车牌号。社会上一时好评如潮。然而，8月23日，继北京暂停发放个性化车牌后，深圳、天津、杭州3个试点城市亦相继因“系统故障”暂停发放新式车牌。“个性化车牌”从轰轰烈烈推出到草草收场历时仅10余天。[①]交管部门的这一行为引起众多的评论，[②]但遗憾的是，在热闹纷繁中却很少有从法律角度对此事件的分析。尤其让人疑惑的是：对这样一个由政府行政行为引起的事件，行政法却保持了出乎意料的沉默。是个性化车牌事件本身缺乏法律意涵？还是我们现有的行政法学观念存在某种不足，以致缺乏对此现象的把握和解释能力？其实，凡是熟悉外国行政法的人都可以轻易看出个性车牌事件中存在一个典型的行政法问题：反射性利益及其保护。“他山之石，可以攻玉”。我们可以从近邻日本的行政法中了解这一概念。日本的行政法理论有反射性利益与法律规定的权利之分。日本行政法理认为当国民因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定都有排除违法行政的请求权。传统学说认为，当法律为私人特别规定保护其一定利益时，该利益称为“法律保护的利益”，该利益由于行政权的违法作为或不作为遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利（法律上的利益），可以向法院提起诉讼，要求排除违法行为（违法排除请求权），或者要求合法地行使行政权（行政介入请求权）。除了权利，行政关系中还存在不能作为权利被承认的利益，如反射性利益。法律完全是为了公共利益的实现，而不是以保护个人利益为目的时，因为基于这种法律的行政活动一般都是为了公共利益而实施的，所以，依法实施的结果，即使给国民带来利益，那也不是国民的权利，而仅仅是行政公益活动的结果，是反射性利益。换言之，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，国民所享受的事实上的利益，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。[③]
　　有了以上认识我们便可以轻易地从个性车牌事件中找出行政法的踪迹。首先，我们从政府的角度进行分析。这一事件因政府行为而起，政府规定从2002年8月12日起四个城市的车主可以在上车牌时自由选择字母和数字编排。这样，作为车主的公民便因政府的行为获得了一种利益。只要你不否认有选择比没选择好，你就不能否认这是一种实实在在的利益。然而，也是由于政府的行为，一部分车主（在车牌暂停发放通知执行以前领到新车牌的车主）获得了自由选择的机会，享有了这一利益；而另一部分的车主（8月23日后根据公安部有关规定新车上号牌仍发放九二式号牌）则无法享有这一自由选择的利益。这一看似并不重大的利益由行政机关忽然赋予又突然收回，从表面上看不符合行政行为一经做出就应有“四力”（公定力、确定力、约束力、执行力）的行政法理。但政府的行为其实是有根据的。由于考虑不周，政府没有事先健全自由选择后的严格审查程序。这种审查权的失位导致新上车牌有的涉嫌侵犯知识产权（如有车主上了BMW的车牌），有的则可能对社会造成不利影响（如911、SEX001等车牌）。因此，虽然在具体做法上尚有许多值得商榷之处，但政府停发个性车牌的行为符合因“公共利益”的需要而撤销的行政优益法理。
　　现在我们从车主的角度分析。核心问题是特定的部分车主的选择利益被剥夺，能否请求法律的救济？答案是否定的。政府允许注册个性化车牌以及随后的撤销行为都是出于公共利益的考虑。其行为引起和影响的利益从法律性质上说应是一种反射性利益。而反射性利益，即便因政府行为而受到不利影响，也不能要求法律的救济。然而问题其实并沒有这么简单。因为我们马上会产生合理的疑问？“反射性利益”与“法律规定的权利”的划分将司法救济的范围筐定在权利范围内。但这种将利益只分为“法律规定的权利”与“反射性利益”的方法其实并不具有逻辑上的周延性，即反射性利益与法律规定的权利不能涵盖所有利益。除了反射性利益与法律规定的权利之外，还有一些利益则既不能归入“反射性的利益”也不同于“法律规定的权利”，法律应如何对待这部分利益保护的要求？ 难道法律只保护权利吗？如果不是，那么符合什么条件的利益才是受到法律保护的？具体到车牌事件中，公民有理由质问：为什么反射性利益不应受到法律的救济？十分有趣的是车牌事件发生后虽然有很多车主对政府的朝令夕改深表不满，但却沒有公民通过法律途径对政府行为提出异议。
　　然而，异议者的缺席不能成为行政法缺席的正当理由。因为作为理论工作者，我们有义务设想：一旦有人提出异议，甚至寻求法律的救济，我们应该给予他们怎样的建议。如果他们寻求的是法律的理由，我们又该做何应答。在笔者看来，个性化车牌事件中行政法学对利益问题的不敏感乃至缺席，其实正昭示了当前我国行政法学一个严重的不足。这就是缺乏对利益的行政法地位的深入思考。而对利益的重视却恰恰是当代行政法的一个重要特质。
　　二、“利益”在行政法中的勃兴
　　权利概念的逻辑基础是利益。按德国法学家耶林的解释，“权利就是法律所承认和保障的利益”。而利益则是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”[④]由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此，任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下满足人们的利益，达至法律正义。法学理论对权利与利益的不同界定，区分了两者的内涵与外延。这样的划分对行政法律体系的构建十分重要。因为按照现代西方宪政秩序的合法性论证逻辑，权利虽然不是由政府赋予的，但人民成立政府的主要目的却正是为了更好地保护权利。也就是说政府有义务不侵犯权利，更有义务对权利进行救济。这样一来，权利就限定了政府权力的范围和行使方式。因此，在资本主义国家建立公法秩序之初，各国都特别重视对权利进行严格的界定。各国宪法中明文保护的权利主要是传统意义上的人身权和财产权。权利之外的众多利益要求则通过公民行使自由在市场和社会中获取。政府虽不能任意侵害这类利益，但原则上也无对其进行救济和保护义务。这样，在利益与权利区分的基础上，权利和权力也得到了清晰的界定。而这正是传统公法理论的逻辑前提。然而二十世纪，尤其是二十世纪中叶以后，权利与利益之间看似不可逾越的鸿沟变得越发模糊不清。我们可以从几个国家的实践和理论变迁窥见这一重大转变。
　　在美国，“权利”（rights）在很长的时间里都是受到严格限定的概念。权利意味着一种正当有效的要求权，即当公民的权利受到侵害，向国家寻求救济时，国家应承担对公民的法律保护义务。与此同时，当事人在普通法以外从政府获取的利益，依照传统理论则不是权利，而是特权（privilege）。这种利益出于政府的赐赠，不构成个人的既得权利，[⑤]得不到与权利一样的法律保护。但随着福利国家的来临，“特许权”与“权利”之间的区别遭遇了严重挑战。其法律意义也发生了深刻变化。美国传统行政法特许权与权利的区分主要是为了划定正当程序条款适用的范围。[⑥]但在福利国家时期，“权利-特权”划分已变成司法审查中原告资格的判断标准。法院通过扩大“权利”的司法解释范围对“权利-特权”的划分进行更正，使更多从政府处获取的利益受到司法的救济。在具有重大历史意义的戈德伯格诉凯利案中，联邦最高法院宣布：“本法庭现在否决那种认为宪法权利的给予与否取决于政府的利益是属于”权利“ 还是”特权“的概念”。[⑦]一时间，特权与权利的划分似乎即将成为历史陈迹。但事实证明想撤底抛弃“特权”这样根深蒂固的概念并不容易。在戈德伯格诉凯利案之后的校务委员会诉罗思案中，最高法院强调：“受程序上的正当程序保护的利益范围并不是无限的”，受正当程序保护的“财产”只是指“保护个人已经取得了的特定利益的权利。……如果一个人具有对某种利益的财产权，很显然他必须不仅具有对此利益的抽象需要或渴望，他还必须对此利益具有合法权利的请求权。”[⑧]因此，特许权-权利的划分仍被保留下来（从形式上来看），但法院适应现实的需要，通过扩大“权利”领域的司法救济范围，使以往归于“特权”的利益被纳入“权利”的范畴，相应地缩小“特权”的领域来实现公正的需求。[⑨]由此，美国行政法完成了从单纯的“权利”救济模型向“权利-利益”救济模型的转变。
　　日本行政法理对“反射性利益”与“法律规定的权利”的解释范围也在发生变化。第二次世界大战以前，对法律上利益（权利）的范围的解释是有严格限制的。但随着行政作用的日渐重要，特别是国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，判例的解释态度也逐渐缓和。现在，判例基本上将行政与其相对人的关系，包括给付行政领域的关系，看作权利义务的关系来把握；在对第三人的关系上，将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法律保护的利益。并且，在原告资格问题上，也不再以具有法律上的利益为限，只要该人就行政处分的效力争讼具有实质利益，不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益，都应该广泛承认其诉的利益。[⑩]
　　法国在传统的主权国家理论与私法领域内的个人主义原则指导下，特别重视行政案件中国家的活动是否侵犯了个人的主观权利，是否超越了法律限度。因此，每一个行政案件的核心都是主体权利的问题。也就是说，政府是否越过主权的限度对公民个人的自由权和财产进行了侵犯。“行政案件必然由技术意义上行政行为而引发，而且，基于这种行政行为而提出的权利主张必须基于某种权利受侵犯、而不是某种利益受到侵犯的事实”。[11]但进入二十世纪以后，随着公共服务的社会功能概念和法律状态的概念取代主体权利的概念，法国的客观性行政诉讼已从数量上压倒了主观性的行政诉讼。任何利害关系人，哪怕只是同这种行为之间有一种道德性的、间接的关系，都可以向行政法院提出起诉。这种诉讼的目的也不再是保护公民个人的主观权利，而是针对客观性的法律问题。[12]法国经历的从主观性行政诉讼向客观性行政诉讼偏重的过程，标志着行政法理念的变化。传统的行政法观念在受理行政案件前要对公民权利进行甄别，对符合法律规定的权利才进行保护；而今，行政诉讼是以行政行为的客观结果作为是否受理的判断标准；任何公民，无论是其法律上的权利受损还是法律规定之外的利益受损，只要行政行为的目的有悖于公共服务的社会功能，都有资格提起行政诉讼。
　　综观以上三国行政法中的利益勃兴过程，我们可以得到以下几点启示：
　　首先，虽然演变过程各异，但利益在几个国家行政法中地位的提高却有着共同的法理基础。在西方传统宪政秩序的理念中，政府和法律的中立性与公正性来源于其有限性。这种“税收政府”或“守夜人”式的政府，靠收取税收来履行维持国家安全、契约自由及强制合法契约的履行、防止犯罪等这类涉及普遍利益的公共职责。人作为人所拥有的生命、财产和追求幸福的权利先于政府。所有这些权利以及自由的市场秩序本身构成了一个公正与自由的私人自律领域——社会，政府只有不过分干预这一领域才是公正的。自由主义不断重申公共领域与私人领域、政治与宗教的区分，其目的不仅是将那些关涉特殊私人利益、可能引起争议的差异和分歧安置在一个与政府无关的领域里，从而使政府处于一种比较超然的位置而不必面对棘手的事务。更重要的是，也唯其如此，政府的权力才能被限制在可以预见的领域，并以可预见的方式行使。正是基于此种信念，美国制宪时汉密尔顿甚至担心将人权法案列入宪法有可能成为政府扩张权力的借口。就这样，为了有效制约权力，权利首先受到了严格的限制。因为扩大权利范围固然会使人民获取某些利益，但权力也会伴随这一过程变得更加强大、危险和难以驯服。而驯服绝对权力正是西方宪政的精髓所在。
　　这种国家与社会间的严格区分是古典自由主义对小商品经济模式的一种反映。在这种模式的理想状态下，商品交换多发生于个体商品所有者的平等关系之中。在自由竞争和独立价格的制约下，应当没有任何人能够取得足够的权力用以控制他人。市场作为一个自足自律的领域无需政府干预也能保证公正与自由。但是，资本主义在十九世纪末的发展超越了这一模式。垄断组织的出现使竞争并不完全、价格也不独立。以往人们相信自由市场所具有的“公正性”被垄断的恣意与强权的现实粉碎了。传统社会领域中出现了巨大的强制力量。人们突然发现，能危害自由的并不仅仅是政府。在“社会国家化”的前提下，国家必须变得更加强大才能保证人们的自由与公正。政府频繁而深入地参与到经济和社会的种种事务中。国家与社会之间的相互渗透逐渐消解了私人领域。政府在履行新生职能的过程中，越来越不能“独善其身”，它不仅对国家的繁荣与富强有决定性的影响；对贫穷不幸乃至日益严重的不平等也应承担一定的责任。如果政府简单地以权利与普通利益的区分为根据来否定其保护和救济义务就会失去人民的信任，违背社会正义的呼声。更重要的是，此时的西方民众经过长期斗争获得了更多的民主参政机会。各种利益诉求通过选举、政党政治、利益集团活动等多种途径登堂入室，成为政治生活的主题。就这样，自由主义以限定性权利概念为基石筑起的严防权力扩张的大坝被现实利益要求的洪流冲溃了。西方各国政府权力的深度与广度得到大大扩展，纷纷由“守夜人”变为“行政国。”其行政法也顺应历史潮流，加强了对传统意义上权利之外的广大利益要求的保护。
　　其次，各国转变过程借助的法律技术“形相异，神相似”。美国行政法中利益地位的提高，主要依靠判例法对权利概念进行扩大性司法解释，形式上虽然仍保留传统“权利－特权”的利益区分模式，但在实质上早已突破特权不受保护的观念桎梏。相比美国而言，日本的实践更注重实际效果。由于“反射性利益－权利”这一概念框架本身不具备逻辑的周延性，因而其刚性不强，弹性很大。这为法律实践提供了更大的灵活性。很多利益在概念的裂缝中受到了法律的保护。法国则主要通过“主观行政诉讼”与“客观行政诉讼”的区分，从概念上一劳永逸地解决了传统行政法对主观权利过分依赖的弊病。只要有必要，所有适格利益都可以通过客观行政诉讼这条便道绕过权利概念的羁绊，获得法律救济的机会。表面上看，三国差异很大。但从根本上说，这几个国家其实都是通过淡化或弱化权利在行政法中的核心地位，松动传统权利概念的限定性使利益在行政法中获得了更大的生存空间。
　　最后，从后果上看。利益在行政法乃至公法中的勃兴是以权利概念的严格性丧失为代价的。而这导致大量利益从概念的缝隙中破门而入，最终造成了所谓“权利爆炸”的效应。这对行政法提出了新的挑战。理论上，行政法必须发展新的学说以便解释和容纳新的法律关系。实践中，行政法必须创设新的原则、制度和规则来调整新生的法律关系。这对各国陆续形成与“行政国”相适应的新型行政法起了很大的推动作用。
　　三、利益在中国行政法中的断裂与缺失
　　利益这个本来十分重要且内涵与外延明确的法律术语却并未成为我国行政法学的基本概念和行政法制的构成基础。在以“权利-义务”作为基本概念而构架的中国行政法制中，竟没有“利益”的“一席之地”。我国的行政法语词中通常使用的是“权益”这个含义不清的词语。行政法理既未对利益与权利进行区分，也未对行政权不能损害的行政相对人合法权益进行细致的界定。虽然行政法律关系涉及各种权利与利益，但行政诉讼法却只对人身权、财产权提供救济。行政立法将受保护的公民合法权益狭窄地、武断地解释为只包括公民人身权、财产权，使本应体现公平、公正的法律制度蒙上了阴影。这样的理论意味着在现实生活中，行政权力可以任意处分公民除人身权、财产权之外的各种利益；而面对公民利益保护的呼声，司法机关也无法发挥对行政权的监督、制约作用。人们不禁要问：中国行政法治建设能在缺失利益保护的情况下顺利进行吗？
　　经考察我们会发现我国法律文化中有“重义轻利”的取向。几千年儒家文化潜移默化地影响着我国公众的思想。儒家历来强调国家“不以利为利，以义为利”；《孟子》的第一章开头就讲“义利之辩”。孟轲向梁惠王说，好利的人总嫌所取尚少，总要取更多。所以把“利”放在第一位，“上下交征利”的情况必然导致“天下大乱”。据此，孟子向梁惠王建议，统治者只有把义放在第一位（先义）才符合他的根本利益，而“利”是造成国家混乱的因素，是十分危险的。对于个人修为而言，儒家伦理秩序也强调以“义”为先。儒家经典认为“利”是与“义”或“礼”的概念相对的：“利”或“利益”用于指称与“义”和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。[13]“利”成为区分小人与君子的标准。孔子说“君子喻于义，小人喻于利”，“克已复礼为仁”。个人利益应当从属于道德义务，应当先义而后利，要做到“已所不欲，勿施于人”，关键时刻还应舍生取义。在这样的传统伦理道德的影响下，利已主义被认为有害于社会，人们耻于言利，“利益”被刻意地忽视，在主流话语中无处容身。
　　新中国建立后，社会主义伦理道德仍然十分强调私人利益的负面效应。这在特定历史时期有其合理性，但已愈发不能适应形势的需要。行政法理方面则表现在以下两个方面：一是过分强调国家权力和公共利益的优先性而轻视私人利益。其理论根据是过分强调公共利益与私人利益的对立性而忽略了两者之间的相容性。不可否认，在现实生活中，公益与私益有时会相互对立，而很难彼此兼顾。[14]但从根本上说，公共利益毕竟也是个人利益，公共利益不仅蕴含有集体利益，而且还分配性地使每一个个人都得到益处，这样的公共利益不单为国家利益而存在也为个人利益而存在。[15]公共利益与个人利益之间并不非完全处于对立的关系，有时两者可以相得益彰，互蒙其利。行政机关代表公益，经过充分衡量后，可对私益进行限制，以维护公共利益，但不能逾越一定的范围。
　　二是大量利益要求以权利的名义出现。基于传统与现实的羁绊，利益在我国的道德准则与法律规范中仍没有正当的地位。人们常常将普通利益和法律权利混为一谈，同时将被法律全部或部分确认的利益与法律所规定的用以保护利益的权利混同。面对越来越多利益需求，公民在无法声张自己利益的情况下，只有高举法律权利的标签，以权利作为利益的代言人，维护自己的利益。因为权利的法律根基在我国现有的制度中是实实在在的，是被国家与公众所认可的，而利益是被漠视、忽略、没有根基的。这种利益对权利的借用手段，对权利本身的严肃性、神圣性是一种亵渎。更严重的是，我国的行政法中不仅未严格界定“利益”这一概念，而习惯使用“权益”这个含混不清的词语。这无疑也在有意无意地对“权”、“益”不分的不良倾向进行着示范和强化。
　　虽然社会主义中国与西方社会存在本质差异。但在社会主义初级阶段，我们也与西方国家存在一定的共同问题。西方的经验也有许多值得我们谨慎地借鉴。利益在法律中的地位问题便是其中一例。在市场经济条件下，我们既要强调公共利益也要加强对私人利益的法律保护。正确衡量公共利益与公民权利及利益之间的关系，不仅是建立完备法律的理论基础所在，也是实现行政法利益追求的基础。