2018公物的范围──兼论不宜由国务院国资委管理的财产

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　　摘要：公物不同于“事实上的公物”。公物与国有财产不同，国有财产既包括国有的公物，也包括国有的私物。公物不限于公有财产中的公物，也包括私人所有的公物。公物的范围是随着财产概念的扩展而在传统公物即有体物的基础上逐步扩张的。一切具有公物本质特征的无体物、具有财产价值的权利等都可以是公物。财政收入也应属于广义上的公物。国有公物属于绝对不能由国务院国资委管理的财产。　　关键词：公物；财产；私物；国有财产
　　法国法律把行政主体的财产区分为公物（也称为公产）和私物（也称为私产），使前者受行政法的支配和行政法院管辖，后者受私法支配和普通法院管辖。[①]根据大多数学者的定义，公物是指这样的物品，或者服务于行政活动（比如行政机关办公大楼），或者是供公众无需许可（比如街道、道路、广场）或根据特定的许可（比如学校、高等学府）使用。这些物有一个共同的特点，就是它们的目的都是直接服务于公共利益。也正是为了实现公物的公共功能，公物的法律地位主要也就打上了公法的烙印，例如，作为公物的财产具有不可转让以及不得因时效而取得其所有权，也不能成为强制执行的标的[②].然而，在现实生活中，公物的范围并不明确。这无论是在法国、德国，还是日本，都是如此。但这并不意味着这个问题不重要。确定公物范围的目的在于，一方面把公物与不属于公物的财产区分开来，以探求属于公物的财产之共通规律；另一方面是确定不属于公物的“公有财产”之范围，从而为国务院新设立的国资委的职权设立一个合理的界限。鉴于公物范围之确定对公物一般规则的研究具有前提性或基础性的作用，因此本文特对目前大陆法系国家尚未明确的公物之范围作一初步探讨，并就公物不宜由国务院国资委来管理的问题发表了自己的一点浅见，以求教于学界同仁。
　　一、公物外延之模糊界定
　　是否把一项财产归入公物的范畴，起决定性作用的因素主要是两个：一是（直接的）共同利益功能；二是适用公法（公法的统治）规则。根据这一原则，对于公众事实上共同使用的财产，虽然涉及到公共利益，但这并不能充分说明一项财产的公法地位。除非习惯法能够成为我国行政法的渊源，否则这种财产还需要以法律规定的行政行为或其他法律行为来使其具有公法上的地位，即由行政主体对财产作出开始公用的意思表示。这种开始公用的意思表示确定了公物的用途，同时也限制了所有权人的所有权能。
　　根据德国学者的意见，一项财产构成公物必须具备实体要件和程序要件：实体要件是共同利益功能和适用公法规则；程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和和该财产被投入使用。[③]单有实体要件，而无程序要件，不能充分解释公物的法律地位。根据公物的构成要件，可对公物的外延作出如下几个方面的界定：
　　一是公物与“事实上的公物”不同。与毫无疑问地仅供平民使用的财产相比，不属于公物的财产一方面是所谓的“事实上的公物”﹐一般它们是私人财产，只是事实上供公众利用而已，典型的例子是私人街道、私人森林道路、私人公园、私人博物馆或其他设施[④].根据前面关于公物的定义，它们纯粹只具有事实上的共同利益功能而并没有赋予它们公物的性质，因为这里缺少可说明它们法律地位的行政主体的意思表示。尽管我们可以解释为这是事实上的公物，但毕竟财产的所有权人随时可以排除财产的普遍使用。
　　二是公物与我国的公有财产不同。“公物”侧重于财产为谁服务，而“公有财产”则侧重于谁对财产享有所有权。在我国，公有财产包括全民所有的财产和集体所有的财产，但并非所有公有财产都是公物，我国在计划经济体制下形成的7万亿的经营性国有资产，因为大多没有直接服务于公共利益，而不属于公物[⑤].尚未确立公共用途的自然资源以及财政资金也是如此。这里涉及到私法行政即所谓的国库行政的对象（“国库”是指国家作为私人主体出现时的情况的总称）。它们并不直接为社会公共利益服务，而是通过扩大财产和为公共预算获取收益而间接地服务于公益。属于这类财产的物（一般被称为财政财产）既包括没有被作为公共用途的不动产，也包括国家出于收益原因进行的投资，例如把行政大楼的地下室租给饭店店主或者因为盖了新楼把不需要的行政大楼出租给保险公司等。此外，在全民所有的自然资源中，也存在不少一经利用就消耗掉了的财产，例如石油、天然气等，由于不能持续地供公众利用，因而也被归入国家私产的范畴之中。财政财产以及不属于公物的自然资源等，统称为国家私产。在大陆法系国家，学者们普遍认为，国家在市场经济条件下参与市场投资与经营活动时，“国家实际上成为民法观念上的国家”[⑥]，是同个人一样参与经济事务的私人主体，因此应当“不着制服，而以平民身份出现”[⑦]，使国家私产与私人财产一样应受到同样的法律调整，因此这类国家私产也就从行政法体系中脱离了出来。
　　但从广义上讲，按照公共财政的理论，只有将包括国有自然资源与财政收入在内的部分财政财产纳入公物范畴（简称财政公物），接受公物法的调整，方能确保所有的财政公物用于为所有的人的利益服务。如果撇开财政公物而孤立地讨论行政用公物和公众用公物的管理问题，无疑将忽略财政公物与行政用公物、公众用公物相互转化过程中转化手段的正当性，不仅不利于公共财政目标的实现，防止行政机关工作人员侵吞公有财产，而且很可能忽视政府采购与公物利用许可之间的互动关系（例如公物利用人依法对公物设置行为进行监督），从而误导我们对政府采购（即将财政公物转化为行政用公物或公众用公物）、BOT等公物设置方式以及公物利用许可行为采取错误的规制措施。此外，广义上的公物是否还应包括法院、权力机关等非行政主体执行政务所需要的财产，这是一个非常值得探讨的问题。笔者认为，对这类财产的管理也应参照公物管理的一般规则进行（可纳入相应的组织法中加以规范）。
　　三是公物不限于公有财产中的公物，公物也可以为私人所有。公物并不当然地否定私人的所有权，在私人财产上可以通过行政行为和合同等方式设置公物，此即为私有公物，当其所有权发生转移时，并不丧失其作为公物的法的地位。[⑧]即使在美国这个没有公法与私法划分传统的国家，其最高法院也在判例中指出：“当私有财产用于公共用途时，就应该服从公共规则的管理，要受到公共利益的影响。”[⑨]事实上，美国也存在类似大陆法系国家的公物制度，只不过比较分散而已，例如慈善机构（包括公共慈善机构与私人基金会）的财产管理制度就比较接近公物制度，有关其财产管理的规则主要规定在美国税收方面的法律法规之中。受到这种规则约束的慈善组织（例如学校、医院、教会和医学研究组织等）可以获得免税资格，但必须符合以下六个条件：“（1）只能以宗教、慈善、公共安全实验、文学、教育、促进国家或国际间业余体育竞赛和防止虐待儿童或动物中之一项或多项为目的；（2）组织的成立完全出于非营利目的；（3）组织的经营主要为达到规定的非营利目的；（4）不得为个人谋取利益，即不给控制该慈善组织或能对该组织施加实质性影响的人提供任何不适当的利益；（5）不得参与竞选，即不支持或反对任何公共职位候选人；（6）不得参与实质性游说活动，即不对立法进行实质性的支持或反对。”[⑩]这种慈善组织的财产具有公物的性质，原资产所有者对资产没有追索权，例如该慈善组织不复存在或者说被解散，按照主控文件或相应的州法律，其财产往往分送给其他慈善组织。[11]在我国，随着政府职能的转变，借助私人力量来举办公益事业、建设公共基础设施必将成为未来的发展趋势，各种私立博物馆、私立学校、私立公园、私人所有的高速公路等将大量涌现。此时，问题的核心在于如何确保这些私人财产服务于公益，并对管理与利用这种财产的行为加以规制。
　　二、公物之具体范围
　　尽管公物与私物的界限不是很明确的，是相对的，但我们必须承认，随着社会的发展和进步，过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物，都可能逐步纳入到公物法调整的范围。笔者认为，进入现代社会以后，公物的具体范围可从以下三个方面来描述：
　　一是作为传统公物的有体物，包括动产与不动产等在内。在法国与日本的传统行政法上，“公物，是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”[12]因此，传统公物的范围一直只是限于有体物，例如街道、道路、广场、河流（天然的或人工的、地面上的或地下的）、绿化设施或体育设施、儿童游乐场、大学和学校、医院或护养院、铁路、地铁和有轨电车、电信设施、邮政设施和广播设施、各种类型的行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等，而不包括无体物，如无限电波、空气等。同时，基于公共用途的考虑，我们既可以把有体物的组成部分看作是独立的公物，例如在私人地基上建立的交通指挥设备，也可以把独立的物群当作是公法上统一的公物来对待，例如图书馆的书，带有其他设施的公路，以及由几块地基组成的公共广场等。
　　二是随着现代经济的发展与科学技术的进步而需要纳入公物范畴的新型公物，如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等。是否将无体物作为公物，取决于归类的意义，因为归类的目的在于寻求某类事物共同的规律。如果无体物（例如电视信号）具有公物的本质特征，那么就应将其归入公物的范畴。事实上，进入现代社会以后，认为公物只能是有体物的传统观念已经被打破，如德国行政法理论与实务上就普遍放弃了德国民法典第90条所要求的实体特征，把领空、开放型海洋（在海岸线范围内）以及电流等认定为公物。同时，德国的一些法律规定也显示出，即使是非实体性的物也应纳入到公物的范围中，例如根据《德国长途公路法》第1条第4款的规定，公路上方的空间也属于交通道路的组成部分，因而被置于公共用途之下。[13]
　　将行政信息纳入公物范畴，是因为行政信息或者属于行政主体执行公务所必需，或者行政的目的就是为所有公民提供这种信息，例如在德国备受重视的提供经济信息的经济行政行为中，行政机关必须依据《生产行业的统计法》、《原料统计法》、《手工业统计法》、《贸易统计法》等一系列的法律法规的规定向公众提供相应的经济信息[14].尤其随着民主政治的推进，行政机关的档案材料和其他信息，已经成为私人监督政府活动、进行学术研究以及实现商业和诉讼方面的目的所不可或缺的前提条件，除非法律基于国家秘密、商业秘密、个人隐私等合理原因而有排外规定，都已经被认定为公有物，个人和团体都有知悉或利用这种“信息公物”的权利，即人们常说的知情权或了解权。美国为保障私人利用行政信息的权利，已相继制定了《情报自由法》、《阳光下的政府法》等一系列法律。由这些法律所确立的规则与大陆法系国家的公物管理规则几乎如出一辙。[15]