2018刍议起诉不停止执行

4267894

　　内容摘要：起诉不停止执行是行政诉讼特有之制度设置，具体指行政诉讼期间被起诉的行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止执行。但理论上和司法实践中，该制度受到了挑战。检讨该制度在理论与实践两方面存在的问题后，笔者提出对其重新构建，以期为行政诉讼之修订建言。　　关键词：行政行为  执行  行政诉讼
　　一、起诉不停止执行之立法规定
　　我国《行政诉讼法》明确规定起诉不停止执行制度，此制度是指除法律另有规定外，在行政诉讼活动期间被起诉的具体行政行为不因原告的起诉和人民法院的审理而停止其执行。《行政诉讼法》第44条规定诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但特殊情形下，停止具体行政行为的执行。根据此条的规定，起诉不停止执行制度包括两方面内容，即通常诉讼期间不停止行政行为的执行为，但几种特殊情况，则应停止执行行政行为，即以不停止执行为原则，停止执行为例外。具体为：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；（3）其它法律、法规规定停止执行的。与起诉不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。
　　二、起诉不停止执行之理论基础
　　行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益，起诉到人民法院，人民法院对行政纠纷进行裁决。有别于民事诉讼处理平等主体之间的私权纠纷，对纠纷加以全面审查，行政纠纷裁决中，绝大多数情形下，法院仅审查行政行为的合法性。审理对象性质的不同，必然导致两大诉讼在具体制度设计上的差异。法院对行政行为的合法性进行审查时，牵扯行政权及时、顺利实现，起诉不停止执行制度便是出于这种考虑应运而生。
　　多数学者和实务界认为，行政诉讼程序中确立起诉不停止执行的主要理论基础在于：
　　第一、行政权具有权威性和行政行为的公定力。行政权是一种国家权力，具有权威性，且行政行为不同于民事法律行为，具有公定力。根据公定力理论，行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。[①]也就是说，行政机关代表国家对社会事务进行管理，在管理活动中作出的行政行为是国家权力的表现形式之一，任何组织和个人应对其予以尊重，不得任意拒绝履行，即使进入行政诉讼程序中的具体行政行为，无论它合法与否，也不管是否侵害相对人的合法权益，只要未被人民法院依法撤销或变更，或者被有权机关依法定方式、方法和步骤撤销或变更之前，该行为仍具有拘束力和执行力，相对人应该履该行为设定的义务，否则行政机关可以凭借国家强制力予以执行。[②]
　　第二、国家行政管理的客观需要。国家行政管理权具有统一性、连续性和稳定性。行政行为是行政机关代表国家行使行政管理权的具体体现，所有行政活动一环扣一环，形成一个有机体。如果某一行政行为因诉讼而停止执行，则意味着行政链节上的某一环节会中止运转，将导致行政链脱节，整个国家行政工作、社会秩序必将陷入瘫痪和混乱状态。另外，如果行政机关依法作出的行政决定的不到及时的履行或执行，有令不行，有禁不止，必然使行政管理软弱无力，相应的行政领域也会陷入无序。
　　第三、很多具体行政行为针对的对象是违反行政法律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利社会后果。[③]
　　第四、我国行政诉讼制度建立较晚，没有成熟的理论作为支撑，有必要借鉴域外的先进理论和立法经验。横看，现今世界各法治发达国家以及地区，不仅大陆法系的奥地利、日本和我国台湾等在行政诉讼法中规定了起诉不停止执行，而且普通法系的美国也规定司法审查时，行政行为应当停止执行。[④]我国行政诉讼法中设立这一制度亦理所当然。
　　三、起诉不停止执行之反思
　　与预期设定的效果相背离的是，起诉不停止执行制度在司法实践中，遇到很多实际操作上的阻力，没能起到保障行政权的顺利行使、促进社会公益和保护国家利益的作用。而且此制度的理论理论上也不尽成熟，有待进一步仔细推敲。结合行政行为理论、强制执行制度和司法实践，反思此制度，会发现其的确存在不少漏洞。
　　第一、公定力理论能否支持该制度的存续。在大陆法系，尤其在德国、日本以及我国台湾地区，主张行政行为具有公定力。“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权机关或法院於一发令所定之程序确定其为不生效之前，要求任何人均应认为其具有拘束力之适法妥当之行政处分之力。”[⑤]但实质上，“它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信。它是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。”[⑥]这种拘束力仅仅要求行政相对人尊重行政行为，并不能说明行为满足合法要件，确实无可争议。而且为了保护相对人的合法权益，世界各国均设置相应的行政救济制度，给予相对人向国家机关请求撤销、变更或补正不合法行政行为的权利。正如有学者指出：“公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。”[⑦]行政法学界绝大部分学者都认为行政行为具有公定力、确定力、执行力和存续力。执行力才是行政行为生效后可以不经有权机关确定直接强制执行的理论源泉。故只有行政行为合法生效时，即只有行政行为的执行力才开始产生拘束力时，有权国家机关才能凭借国家强制力执行行政行为的具体内容。[⑧]可见，公定力理论并不足以支撑诉讼不停止执行制度之存在。反观行政行为公定力之母国德国，并没有规定行政诉讼中不停止具体行政行为的执行，却规定诉讼中行政行为停止执行为原则，不停止执行为例外。[⑨]值得深思。
　　第二、《行政诉讼法》的规定与最高人民法院的司法解释对行政行为强制执行的有关规定矛盾。[⑩]《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人和其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或依法强制执行。”最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第88条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”第86条第5项规定行政机关申请执行具体行政行为的，应满足的条件之一是被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律根据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”从上述规定可以得出结论：行政行为执行的途径有两条，即有强制执行权的机关自己执行和申请人民法院依法强制执行。行政机关自己执行行政行为的条件为其拥有行政强制执行权，且相对人在法定诉讼期间内没有提起诉讼又不主动履行；而申请法院执行的条件是相对人在诉讼时效内没有起诉又不履行行政行为确定的义务，并且执行申请应在法定诉讼期间届满之日起180日内提出。另外法院在执行前，还必须审查行政行为的实体合法性，如果发现行政行为不合法或者存在损害相对人合法权益的情况，则不予执行。可见，诉讼期间行政机关自己或者申请法院强制执行行政行为，一方面不符合执行的时限规定，另一方面也不满足法律规定执行的实体条件。这样造成《行政诉讼法》自身的前后规定不一致，彼此矛盾。而且最高人民法院的司法解释也不能在行政诉讼法规定的框架下自圆其说。
　　第三、该制度在实践活动中被架空。在现行执行体制之下，行政行为可以通过两种方式得以执行：有强制执行权的行政机关自行执行和法院应申请执行，即采取的行政执行和司法执行的混合模式。但是，目前，在我国除公安、工商、税务、海关和外汇管理等较少数行政机关自身享有强制执行权外，其他绝大多数行政机关自身并没有强制执行权。不难推测，实践中，很大一部分行政行为的强制执行并不是由行政机关自身依职权作出，而是申请法院执行。但依《行政诉讼法》和最高院司法解释的规定，人民法院应申请执行行政行为之前，必须对行为的合法进行实体审查。由此，可以肯定，在诉讼期间，行政行为并不可能被予以执行。我国司法实践的现状恰恰表明，除了少数危及国家利益、社会公益等行为外，绝大多数行政行为被起诉到人民法院后，无论行为主体是有强制执行权的行政机关，还是属于应申请人民法院赋予执行的，都没有予以执行，即中止执行了被诉行政行为的执行。法律规定的原则成为例外，例外却替代原则，成为一般，导致此制度形同虚设，法律之规定成为一纸空文。而我国台湾地区、日本以及奥地利等国的起诉不停止执行之所以不会碰到这些困惑，得益于它们所采取的行政本位执行模式。在此模式下，行政机关可凭借自身的权力使行政行为得以强制执行，根本不需要借助司法权力。忽视执行体制的差异，盲目借鉴，结果肯定是南橘北枳。