2018自由裁量合理性研究

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　　「内容摘要」建立于人性的善恶基础上的自由裁量虽然具有一定的合理性和积极作用，但其本身的缺陷都不能为其本身所克服并会导致权力腐败。值此，寻求自由裁量控制对自由裁量进行一定程度的控制，并不能真正地控制它的发生反而会导致更多的自由裁量。同时，对自由裁量控制进行再控制也无法控制自由裁量。总之，自由裁量无法实现终极形态的公平与正义。　　「关键词」自由裁量 自由裁量控制 控制自由裁量控制
　　一、引言
　　自由裁量源于具体的案件错综复杂性不能完全按照普通法来处理而产生并有多种含义。英国学者沃克概括为酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需要，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]同时，美国学者梅里曼认为：自由裁量权是普通法系法官传统固有的权力，指“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平与正义可以不拘束于法律，还能够不断地解释法律使之更符合于社会的变化。”[2]据此，自由裁量为：⒈它的行使是以法律没有规定或规定不够明确以及存在一些缺陷为前提和以法律的授权为根据；⒉自由裁量权的行使可以超出现行法律规定的范围，不是严格以现行法律为根据，而是法官根据具体情况作出一定的判决；⒊法官不能够随心所欲地自由裁量，而要依据公平与正义、公正与合理和法官的良心对案件作出判决。
　　二、自由裁量
　　成文法颁布以后，柏拉图认识到习惯法的局限性，指出：“最佳的方法并不是给予法律最高权威，而是给予通晓统治艺术，具有才智的人以最高权威。”[3]还认为：“法律是有刚性的，它会束缚政治家统治的手脚。相反，政治家的统治全凭其知识，可以随时应变制定出一切必要的措施，能够适应变化了的情况和满足特殊需要。”[4]因此，他得出法治的主要要害是惰性。作为法律的最大局限性，不能满足社会的各种需要，从而这又加剧了绝对自由裁量。而弗兰克更为激进地认为法律是永远不确定的，原因在于法律所对付的人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的，使人感到变幻莫测的整个人生。他嘲笑追求确定性的法律观，认为流行对法律的确定性的要求之所以无法满足，是因为它是在追求一中超乎实际可能和必要的东西，这种要求显然不是来自实际需要，其根源一定不在于现实而在于渴望某种不真实的东西，是在追求某种只存在于神话之中的东西。因此，法官的判决才能确定法律，只有判决才是名副其实的法律，法官的行为法律的中心。[5]此即绝对自由裁量，指法官在审理案件时完全或基本上按照自己的意志对案件进行裁判。
　　绝对自由裁量主义是完全否定法律的作用，人的因素起主导性的作用，其最大的不利是法官自由专断和绝对腐败。而严格规则的主义却完全地排除了法官的自由裁量，绝对地依据制定法的严格规定而成为法律适用的机器。对此，庞德指出：“19世纪法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体因素。他们相信按严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的。”[6]其实，严格规则主义是在饱尝了绝对自由裁量的恶果后形成的，完全希望摆脱人的因素的干扰而作出的选择，从而走到另一个极端。因而是一种理想化状态。如果要达到这种状态，必须满足：⑴立法者的预见能力是超人的，能够而且很好地预见未来社会的发展变化，法官的前瞻能力极度超凡，而法律作出相当详细的规定；⑵社会的正义问题基本上得到了解决，法官不再为司法过程中的正义问题而发愁；⑶社会生活是比较静止，法律能够在较长的时间保持相对稳定，更不会出现法律与社会生活的脱节。
　　此外，亚里多士德提出了自由裁量与严格规则相结合主义，它的哲学根据在于人性是善与恶的统一体，认为人性首先是善性与理性，本性在于理性，就是用理性来支配自己的行为，才能更加符合道德性的规范要求，因为“对于人，符合理性的生活就是最好的、最愉快的，因为理性比其他任何东西更加是人的本性。”[7]但是，人并不是完全受理性的支配，作为理性的对立物非理性也常常左右着人的行为。他认为：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就会堕落为最恶劣的动物。”[8]“人，即使可以是聪明睿智的，然而他也有感情，因此就会产生不公道、不平等而使政治败坏。”[9]他也认为“虽然最好的人们也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是完全没有感情的。”“因为法律只能订出一些通则，不能完备无疑，不能规定一切细节，把所有的问题包括进去。”[10]因此，他重视了各自优点和缺点，把人性因素与法律规则相结合。
　　亚氏 “一半是天使，一半是野兽”的人性论，体现了人既有理性，又有非理性；既有善性，又有兽性。善性与理性为自由裁量提供条件；非理性与兽性必然要求法律对自由裁量进行严格规则。如果实行人治，“让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性因素。”[11]而法律规则没有任何感情，是因为：“凡不凭因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良，法律正是没有感情的”，“法律是最优良的统治者。”[12]法律之所以没有感情因素，因为它是由众多人共同协商并根据其自己的经验而制定的一种行为规则，常识认为，感情可以左右单独的个人，却不可左右众多人，众多人的行为的正确性比单个人的行为更具正确性。而运用法治性规则比兽性因素较多的人治有更多的好处，主要表现为：⑴法律没有感情，不会偏私，具有公正性；⑵法律不会说话，不会像人那样信口开河，今天这样讲而明天那样讲，因而具有稳定性；⑶法律借助规范性形式，特别是借助文字形式表达，具有明确性。[13]
　　三、自由裁量控制
　　重视法官运用自由裁量权实现裁判的个别公正的同时，又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。其实，自由裁量是一把双刃剑，用之得当，个人社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，需要采取一定的控制措施控制（自由裁量控制）它可能发生的扩张和滥用，主要表现为：
　　第一，静态控制。这是从相对静止的角度进行控制，主要表现为静态性立法，即事先给法官行为划定一个边界约束法官的自由裁量行为，使其在这个边界范围内活动。这种立法控制包括实体法与程序法，前者主要表现为按照预定的控制目标，详细地规定各种行为的范围、类型、及应受处理的程序等。后者主要是规定案件的处理性程序，能够用法定的法律性程序对法官的行为进行有效的控制。这种控制是对法官在司法过程中的审理行为进行制度上的一般性控制，是针对所有案件的一般性控制，是从制度层面进行控制。
　　第二，动态控制。这是从动态的角度对司法运作过程中自由裁量进行控制，主要是针对具体的个案而发生的类案性与个案性控制。只有在被滥用以后才能由相应的机关去纠正，具有相当程度的滞后性，主要表现为：⑴通过控制措施直接纠正司法向预定的控制目标运行过程中出现的偏差；⑵法官自己纠正自己的偏差。这种控制既表现为立法机关通过一定的立法对司法活动中的偏差进行动态性的立法控制，又表现为司法机关按照立法机关规定的程序进行自我控制。前者是由立法机关针对在司法活动过程中具有一定的类似案件时，由于与现在的法律规定存在较大的“裂缝”，若立法机关不进行适时的修改就会出现执法的不一致与不公平，而由立法机关有针对性作出修改补充从而控制自由裁量。后者既包括上诉法院对一审法院的判决直接改判或者发回重审，也包括按照再审程序对案件作出的改判和发回重审等。
　　第三，程序正义性控制。这主要是通过设计一种程序性规范进行宏观上的控制，只要运用一套严格的法定程序，法官的判决就应该符合公平与正义，能够被当事人所认可，从而提高法官的权威性，因而对自由裁量起了控制作用。
　　第四，提高司法人员素质进行控制。自由裁量是由各个不同的法官进行的，法官的基本素质对自由裁量能否发挥重要作用和体现其价值有密切的联系，主要是因为，司法人员的公正形象在民众心目中通常是法律的化身，他们适用法律并不是代表其个人，而是时时刻刻地体现着法律的价值与基本精神。因此，法官素质的提高则可能更利于法官正确与恰当地行使自由裁量权，更体现出法律的基本价值与精神。从一定意义上说，提高法官的基本素质也能对自由裁量进行控制。
　　第五，提高全民族的法制意识和权利观念进行控制。自由裁量实质上是披了一层合法外衣，一断被滥用就会造成极大的破坏，而造成这种现象的重要原因就是民众的权利观念和权利的保护性意识不强，这却给法官的自由裁量提供了生存空间。因而，需要提高民众的权利意识，增强法治观念，学会用法律武器来保护自己的权利。德国学者耶林曾说过：“为权利而斗争”就是从这个意义上的说的。因此，提高社会广大民众的法制意识和权利的自我保护观念，本身就是对自由裁量进行控制。