2018对行政法发展的“范式转换论”之商榷

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　　[摘　要]　“范式转换论”研究方法的缺陷是：将适用于自然科学领域的“范式”方法用来分析中国行政法发展的理论问题，将行政法发展视为是一个“革命”的过程；它提出行政法的基本问题应以问题为定向，以公共利益为主导。行政法学研究应以公共利益为分析视角等观点是不符合行政法历史和现实发展趋势的。它仅仅对行政法本体论方面做些转变，就认为中国行政法体系实现了从国家行政范式向公共行政范式转换，显得过于草率和仓促。 ; [关键词]　范式转换；商榷；体系；行政法
; 21世纪中国行政法的发展问题，愈益频繁地受到行政法学界的关注，已经或正在成为时下的主流话语①。在分析21世纪中国行政法发展问题的诸多理论中，笔者发现“范式转换论”②可谓是一道最为亮丽的风景线。其独到之处在于：不再拘泥于传统行政法的研究方法，即辩证唯物主义和历史唯物主义方法亦或其他比较方法和案例分析方法，而是“创造性”地运用了其他学科的研究方法———“范式”方法，提出了中国行政法发展问题上的一系列“新”的趋势———行政法的基本问题不是“控权”、“管理”或“平衡”，而是以问题为定向，以制度化的方式促进公共利益为目标，行政的理念以公共行政替代国家行政，行政法的分析视角以行政权力为中心，转变为以公共利益为中心等等。显然，这些新的研究方法和观点，对于繁荣和丰富我国行政法的发展理论是极为有益的，但是，笔者却不敢苟同为“范式转换论”所推崇的研究方法以及由此所得出的某些研究结论和运用的研究体系。
; 一、对“范式转换论”的研究方法之商榷
; 为“范式转换论”所尊崇的新的研究方法，就是美国科学哲学家托马·S·库恩创立的“范式”方法。何为“范式”，根据库恩的理解，它是指科学共同体在某一学科中所共有的理论背景、框架和传统。这种知识背景规定了他们的基本理论、观点和方法具有可通约性，从而形成为该学科共同传统，并为该学科发展规定共同方向和历史路径。〔1〕（P292-294）新旧范式不断更替的目的在于促进科学进步，进步的实质乃是使科学理论与自然界趋于一致。“在这个过程中，它（科学理论）将愈来愈多的方面，以愈来愈多的精确性同自然界相匹配。”〔2〕（P266-267）笔者之所以对“范式转换论”运用“范式”方法分析中国行政法的发展的理论问题提出商榷性意见，是因为：
; （一）“范式转换论”抹煞“范式”方法适用的具体条件，将适用于自然科学的方法来分析作为社会科学的行政法，主张存在（实然）与当为（应然）简单合一，是不可取的。库恩在《科学革命的结构》一书中，不论从提出“范式”这个命题、还是对其予以论证和说明，以及运用它去分析和解释具体的问题，都是仅针对自然科学领域内的社会现象的。〔3〕（P76）“范式转换论”现将这一方法挪用到作为社会科学的行政法内，并且来分析行政法的发展———如此宏大的理论问题，是否妥当？这其实涉及到19世纪以来发生的一场持久的方法论之战———自然科学的方法能否适用于社会科学或精神科学，也就是说存在与当为能否合一的问题？英国著名经济学家约翰·斯图亚特·穆勒在其《逻辑体系》一书中不仅不承认精神科学有某种独立的逻辑，相反却认为“作为一切经验科学基础的归纳方法在精神科学这个领域内也是唯一有效的方法”。〔4〕（P4）而德国著名哲学家、现代解释学之父狄尔泰则认为，自然科学是机械的，而人文科学是精神世界，人们是无法用自然科学因果解说法来认识精神世界的，建议人们用“理解”来代替自然规律方法。〔5〕（P114）德国另一位著名社会科学家马克斯·韦伯也指出：“社会文化生活的实在无论如何都不能从那些规律和因素中推演出来，凭空这些规律也无法使我们达到对于社会文体个体的认识。”〔6〕（P6）库恩的“范式”分析方法不同于纯粹的逻辑归纳法———任何科学知识都是起源于经验，由个别经验通过概括就可以直接过渡到一般理论，而将人的因素、制度的因素、历史的因素引入科学，使科学发展突破逻辑主义的范围。可以说，这是库恩“范式”分析方法的主要贡献。但库恩“范式”方法仍试图使科学研究以“以愈来愈多的精确性同自然界相匹配”。如果说在自然科学领域通过范式不断更替确实能使自然科学理论趋于自然一致，但在社会科学领域，特别是行政法学上能否实现这一目标则不无疑问。这是因为自然科学的研究意义或目的是发现自然规律或秩序，存在与当为能够浑然一体，人们可以从应然命题推出实然命题，但行政法学研究不仅仅是去发现行政法现象或事实，不是去寻找行政法现象间的机械式的因果关系，其意义或目的更多是被人为地设计的东西，存在与当为之间不可简单等同，应然命题与实然命题存在一定程度的紧张关系。18世纪英国哲学家休谟就认为存在与当为之间有一条不可逾越的鸿沟。〔7〕（P182）
; 现代法学方法论的研究成果表明，人们虽然已不再绝对否定自然科学中的归纳方法或经验事实的验证等方法来分析社会科学（包括法学），但在对待理论法学和应用法学时，还是作严格区分的，也就是说对于应用法学，自然科学中的实证等方法可以适当运用，〔8〕存在与当为的区分没有太大的意义，但对于理论法学而言，人们仍是遵循存在与当为相对分离原则，反对在理论法学研究中建立某种规律性的认识方法。〔9〕（P7）由此可见，“范式转换论”将作为自然科学领域内的“范式”方法来分析中国行政法发展的理论问题，认为行政法确定了新的研究范式后，就可以规定行政法研究的基本方向和路径，解决在旧的范式下无法解决的新问题，从而为行政法的发展规定某种规则性的理论，其实是抹煞了该方法适用的具体条件，是不足取的。事实上，库恩自己也宣称，社会科学至今尚未进入常规科学，因为它们至今仍然观点分歧，无统一范式。〔10〕（P266-267）
; （二）“范式转换论”认为中国行政法的发展是新“范式”———公共行政范式替代旧范式———国家行政范式的过程，由此将行政法发展视为是一个“革命”的、“剧变”的过程，是不可取的。“范式”分析方法能够为“范式转换论”所吸引，无非是该方法具有强大的学术功能：在一定时期内为科学工作者指明某一领域中应当研究些什么问题，采用什么方法，可以避免混沌和费时的争论；吸引一批学者，形成学术共同体，消解科学研究中的私人化色彩，整合学术资源；判定科学活动中的重大事实，解释公认的理论，提高理论应用精确性；标示某一学科已形成系统完整的体系。〔10〕（P74）“新范式”代替“旧范式”，也就意味着上述学术功能将以全新的面目出现。从逻辑推演，如果中国行政法的发展就如“范式转换论”所认为的那样，是以新的公共行政范式替代旧的国家行政范式，从而能以新的更为完善学术功能来分析和解释行政法现象，则赋予其最为重大的理论和现实意义也不为过。但是，如此强大的学术功能是建立在严格和规范意义上的“范式”概念的基础之上的，也就是库恩的观点：科学周期性地经历着猛烈的“革命”，革命前后的范式是“不可通约”的，其中包括每个概念，像观察、事实、问题、方法、标准等等都是“不可通约”的。〔2〕（P269）更为形象地说，在旧“范式”下，纸上的这个符号最初看来像一只鸟，在新的范式看来则像一只羚羊，或者反过来也是这样。〔3〕（P71）然而，将行政法视为如此“革命”的过程，如此“推倒重来”的过程，符合客观事实吗？显然，常识告诉我们，中国行政法的发展是连续性、继承性和批判性的有机统一，绝对不是简单地“推倒重来”的过程。“范式转换论”者势必也会意识到这一点，但是在他们的论述中没有体现出来，原来他们“巧妙”地阉割了库恩“范式”概念的完整意义，将有利于其论点的观点加以引用（如范式的强大的学术功能），将不利于其论点的观点加以“忽略”了（如范式的绝对性）。但在笔者看来，这类似于鱼和熊掌不可兼得的简单道理，如果阉割了范式概念的完整意义，也就失去了其本来的学术功能。事实上，库恩自提出“范式”这一方法以来，虽然具有重大的学术价值，但也受到强烈的批判。“库恩的相对主义错误乃是哲学思想方法走上极端的结果，他要求不同的科学理论和方法之间，要么就是绝对同一，要么就是绝对不同，否认它们之间既有区别，又有联系的关系，这就必然导致主观主义、相对主义。库恩的范式的‘不可通约性’观点也是不正确的，因为科学发展是连续性和间断性、继承性和批判性的统一，科学发展前后两种范式虽有质的差别，但是新的范式并不是对旧的范式的简单否定，而是辩证扬弃。”〔2〕（P70）由此看来，为“范式转换论”所推崇的“范式”方法，并不那么具有“革命”的意义，即使运用了“革命”意义上的“范式”概念，中国行政法的发展也仍就是连续性、批判性和继承性的有机统一。
; 二、对“范式转换论”的若干研究结论之商榷
; 在“范式转换论”所提出的中国行政法发展的一系列“新”趋势中，其中以下两方面特别引人注目，也恰恰是笔者持保留意见的。
; （一）认为中国行政法发展的基本问题要以政府主导变为以问题为定向，以公共利益目标为主导。何为行政法的基本问题，依据“范式转换论”的观点，就是行政法的主要任务。所谓政府主导，是指行政法考虑的是政府应该怎样行政的问题。以公共利益为主导，则是行政法应尽可能增进社会福祉。何为以问题为定向，“范式转换论”没有给出明确的答案，依笔者的推理，其大致的意思是从现实出发，只要能增进公共利益、民主行政，就不必拘泥行政法原有的概念、行政权作用方式、行政权行使主体等。
; “范式转换论”为中国行政法发展所设定的基本问题不可为不深远———以公共利益为目标，为达此目标所设计的方案不可为不周密———以问题为定向，“抛开僵死的教条和学科限制”。但是，笔者的疑惑也随之而来，中国行政法发展的基本问题难道就是以“制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共服务”，为实现此基本问题，就可以“抛开僵死的教条和学科限制”，“天马行空”的演绎行政法的概念、原理和借用其他学科的知识？关于行政法的根本任务或基本问题，行政法学界历来就存在诸多观点。归纳起来，学界主要从两个角度来加以确定：一是从行政法的功能角度来阐述，由此，形成了“管理论”，“控权论”，“平衡论”，“综合控权论”，“服务论”，“服务、管理、法制监督论”，“保障公益、授权与控权论”等多种观点；二是从行政权的性质角度来阐述，由此形成了“公务论”、“公共权力论”等观点。行政法学界对行政法基本问题的观点虽极不一致，但也存在共同之处，即认为从功能的角度来确定行政法基本问题是科学的，行政法的基本问题应是行政法理论体系的基础和基石，对行政立法、执法和司法都具有指导力、渗透力、涵盖力和浓缩力。〔10〕（P37-38）现在“范式转换论”提出以“问题为定向，以公共利益目标为主导”作为行政法基本问题，笔者以为至少存在以下缺陷：
; 第一，“问题”与“公共利益”都是极不确定的概念，以两个不确定概念的组合，作为行政法的基本问题，有失基本问题的“基本性”。何为以“问题”为定向，“范式转换论”并没有作一确定的说明或解释①。何为“公共利益”，“范式转换论”者自己也承认“公共利益”是中外学者争议较大的一个范畴，没有确定的含义。我国有学者也指出“迄今为止，可以说人们还没有在公共利益与个人利益的界限问题上，包括公共利益、个人利益的概念确定以及有关它们的详细清单，达成能够得到普遍、一致认同的结论”。〔11〕（P238）可见，将两个不确定概念排列在一起以为就可以作为行政法的基本问题是不符合作为基本问题的一些基本要素的。
; 第二，姑且承认“公共利益”的存在，现代行政法的基本问题也绝不是以公共利益为主导。行政法发展的学术史告诉我们，以公共利益为主导的行政法理论由来以久，并且始终是与专制、集权和管理等不太光彩的词联系在一起的。“缘19世纪后半叶以来，德国行政法系以秩序与安全保障为中心，较为偏重行政组织，尤以官史制度为最。”〔12〕（P37）二战前的日本行政法就借鉴了德国的理论，致使“当时的行政法是一部带日本特色的，是自上而下的特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便鉴文集”。〔13〕（P4）与此同时，前苏联的行政法与德、日如出一辙。“在苏维埃法律体系中，行政法规范的任务是调整苏维埃国家管理范围内的社会关系。这种调整的目的在于保证管理关系的参加者的行为符合苏维埃共产党和苏维埃国家的政策。”〔14〕（P52）以“公共利益”为主导的行政法理论的历史功过自应由事实来评价。当德、日饱经二战的罹难后，其行政法理论早已经历了彻底的革新。随着东欧巨变，苏联解体，苏维埃行政法理论也进入历史博物馆。这些理论对中国行政法的影响到底如何，我国行政法学界已有定论。但现在“范式转换论”重提已成为历史垃圾的理论，这到底是进步，还是退化？笔者当然确信“范式转换论”所指的“公共利益”不是二战前德、日和苏联行政法理论中所宣称的公共利益，而是中国社会主义市场经济和民主政治条件下的公共利益，但是，即使以“此时的公共利益”作为我国行政法目标，也是不可取的。这是因为，强调以公共利益作为行政法的目标，隐含着这样一个逻辑预设，即公共利益与私人利益是绝然对立或严格分离的，对于行政法而言，它们是此消彼长的关系。这一逻辑预设其实尚未摆脱“管理论”或“控制论”行政法的窠臼。现代行政法理论认为，公共利益和个人利益之间不是此消彼长、水火不融的严格对立关系，而是可以互相转化、妥协和共同增长的统一关系，不存在公共利益绝对优于个人利益的情况。庞德指出，每一种主张、要求或愿望并不一定永远只属于一个范畴，基于不同的目的，就会从不同的立场看待同一主张、要求或愿望，公共利益包含着个人利益。德沃金在其权利理论中认为要处理好个人权利与社会目标之间的关系，关键在于使个人权利与社会目标彼此妥协，强调“选择或折衷是必要的这个观念”。为了反映公共利益与个人利益的这种关系，现代行政法主张在设计行政法机制时，要形成既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序；既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增的良好态势。〔15〕由此可见，“范式转换论”主张以公共利益为主导作为行政法基本问题既不符合历史，也与现代行政法的发展趋势相背离，是不可取的。
; 第三，从“目标”的角度来确定行政法基本问题，极易将属于行政法该部门法所特有的基本问题泛化。众所周知，当代任何部门法的目标，都或多或少地存在着以公共利益为目标的情况。如果非要认为行政法的目标是以公共利益为主导，那么刑法、反垄断法的目标或许更能体现这一点。行政法界多年来的研究已表明，从“功能”角度来研究行政法基本问题是最为科学的，“范式转换论”提出从“目标”的角度重新确定行政法基本问题，难道就是所谓“抛开僵死的教条和学科限制”？笔者不知其用意何在？
; （二）认为行政法的分析视角应从以公共权力为中心转变为以公共利益为中心。“范式转换论”指出中国行政法不能再机械地以公共权力作为认知本学科的研究对象，而要以公共利益和公共服务为中心。笔者十分同意“范式转换论”提出的中国行政法的分析视角不再应是公共权力，但对认为应转到公共利益和公共服务上来，则持反对意见。行政法的分析视角是行政法学研究中的一个相当重要的概念，它是指行政法学科共同体认知、分析和解释复杂的行政法现象，建构行政法学理论体系和框架（包括行政法的概念、基本原则、功能、价值等）的切入点。我国传统的行政法学理论一直以权力作为行政法学研究的分析视角，至今仍被诸多学者所运用。典型的如：行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。行政法正是为了行政权的需要应运而生，脱离开行政权就无从理解和说明什么是行政法，为什么需要行政法，以及行政法应用和发展规律。〔16〕从行政权力（也就意味着从国家行政主体）的角度来展开行政法的理论体系，固然可以突出行政法与行政权力密不可分的关系，但容易导致只见树木，不见森林的片面化倾向。因为，其忽视其他主体的权利，特别是行政相对人权利在行政法理论中的应有地位。检讨权力分析视角的历史背景，笔者以为这是由我国自建国40年来，一直实行的全能型政府管理模式为基础的。全能政府在经济上实行公有制一统天下的计划经济体制，政府控制着整个社会发展的绝大部分资源，拥有几乎所有的生产手段———工厂、设备和土地。在政治上实行以社会公共管理职能集中于中央和地方各级政府、政府组织体制实行严格和繁杂的层级控制、政府过程以命令和服从为标志的政治体制；在思想文化领域，则渲染国家主权主义、集体主义和平均主义，强调国家利益、社会利益至上。在全能政府阴影的笼罩下，国家、社会和个人都溶合在强大的行政权力中，相对人无非是行政管理的客体，其独立的行政法地位尚未确立。由此，就不难理解权力分析视角一直为传统行政法学者奉为圭臬的事实。