2018招收公务员、学生徇私舞弊罪司法认定中的难点辨析

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　　内 容 摘 要
招收公务员、学生徇私舞弊罪是修订后的刑法新增加的罪名，属于渎职罪。近年来，随着招收公务员、学生的规模逐年增大，在招收公务员、学生过程中发生徇私舞弊事件也呈高发趋势，比较典型的案件有广东电白高考舞弊案，湖北潜江工商系统招收公务员徇私舞弊案等。这些案件的发生严重破坏国家招收公务员、学生的管理制度，败坏了社会风气。对于此行为，司法机关也加大了打击力度，相继由一批舞弊分子被追究刑事责任。但是司法机关在认定此罪时，对一些问题存在争议，笔者试从该罪的主体、罪与非罪、一罪与数罪、未遂等问题加以剖析，以求抛砖引玉。
关键词：徇私舞弊; 犯罪  司法认定
依据我国《刑法》第四百一十八条之规定，招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。1979年刑法未将此行为明确规定为犯罪。1997年修订后的刑法第四百一十八条将国家机关工作人员在招收公务员、学生过程中徇私舞弊，情节严重的规定为招收公务员、学生徇私舞弊犯罪。近年来，在国家机关和教育行政部门招收公务员、学生过程中发生的徇私舞弊案件呈现出多发趋势。招收公务员徇私舞弊比较典型的案件有湖北潜江工商系统招收公务员徇私舞弊案；招收学生徇私舞弊比较典型的有广东电白高考舞弊案、河南省濮阳县三中高考舞弊案等。在招收公务员、学生过程中徇私舞弊，严重影响了国家机关工作的正常秩序，也在社会上造成了恶劣的影响。同时司法机关对此类犯罪行为也加大了打击力度，但是在认定此罪时，司法机关及理论界对一些问题颇有争议，笔者试从以下几个方面加以剖析，以求对司法实务工作有所裨益。
一、犯罪主体的认定
招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。具体来讲，一般是指政府职能部门具有招录公务员与学生职权的工作人员。依据《国家公务员暂行条例》。规定，招收公务员主要是国务院人事部门、省级人民政府人事部门负责组织，其他有关的组织、人事部门负责实施。根据《中华人民共和国教育法》的规定，国务院教育行政部门主管全国的教育事业，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。招收学生工作主要由这些部门以及政府设置的其他有关的招生部门负责实施。本罪的主体主要是上述部门的工作人员，例如政府部门主管公务员招录命题、考试、录用的工作人员等。据此，招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，具体应是指具有招收公务员、学生工作职责的国家机关工作人员，包括国家机关中主管招收公务员工作的领导人员以及具体负责招收公务员工作的人事部门的工作人员、教育部门的工作人员以及其他与招收公务员、学生工作有关的国家机关工作人员等。非上述人员不能成为招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪主体，不能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。
司法实践中，具体负责招收学生考试的工作人员大多数为在校老师，而监考老师能否成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体，理论界及司法实务界对此有一定的争议。号称中国“招收学生徇私舞弊第一案”的广东电白高考舞弊案就是以此罪对徇私舞弊的监考老师进行定罪处罚的。但是2001年最高人民法院的一个司法解释却明确指出，监考老师不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。对于在校的监考老师，很明确一点就是，监考老师本身不是国家机关工作人员。那么说监考老师能否成为渎职罪的犯罪主体呢？全国人大常委会对《渎职罪主体》的立法解释规定：在依照法律、法规行使用国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。其实全国人大常委会的司法解释明确了这么一点：对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才是最为关键。因为单纯有一定身份者，如果不享有相应的职权，就没有渎职的可能；而享有相应职权，如果不能恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵害，也会损害国家机关的形象。因而，依据全国人大的上述立法解释，监考老师虽不是国家机关工作人员，但是监考老师是受教育行政部门委托，具体负责考试招录工作的，如其在招录过程中徇私舞弊招收不合格的学生，造成严重后果的也按招收学生徇私舞弊罪处理。如广东电白高考舞弊案中的杨汉辉在收受考生家长钱物后，为考生提供答案舞弊，法院即以招收学生徇私舞弊罪对其定罪量刑的。
二、罪与非罪的界限
对于国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，是否构成犯罪，关键在于是否具备严重情节。如果情节严重，应依法认定为构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。而对于情节没有达到严重程度的，则不以招收公务员、学生徇私舞弊罪。对于不构成招收公务员的徇私舞弊犯罪的招收公务员徇私舞弊行为，根据《国家公务员条例》第八十六的规定，对主要的或者直接负责人员，根据情节轻重，给予批评教育或者行政处分。对不构成招收学生徇私舞弊的招收学生徇私舞弊行为，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，对直接负责的主管人员和其他责任人员行政处分。因此，区分罪与非罪的界限在于是否情节严重。
如何认定是否情节严重呢？笔者以为，应参照最高人民检察院的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》加以确定。高检院上述司法解释的第二条（三十二）规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、徇私情、私利，利用职务便利，伪造、变造人事档案、考试成绩等，招收公务员、学生徇私舞弊的；2、徇私情、私利，三次以上或一次招收三名以上不合格的公务员、学生的；3、因招收不合格的公务员、学生，导致被排挤的合格人员或者其亲属精神失常或者自杀的；4、因徇私舞弊招收不合的公务员、学生，导致该项招收工作重新进行的；5、招收不合格的公务员、学生，造成恶劣社会影响的。据此规定，有上列情形之一的，即可认定为情节严重。
三、一罪与数罪的界定
在我国，以犯罪构成为标准区分一罪还是数罪是理论界的通说。据此，行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，可构成本罪。由于该罪的犯罪动机是徇私，既可以是徇私情，也可以是徇私利，如金钱、财物等物质性利益，因此在招收工作中可能同时有索贿或受贿的行为。那么如何区分一罪还是数罪呢？那么说司法实践中又是如何认定的呢？号称中国“招收学生徇私舞弊第一案”的广东电白高考舞弊案中对此行为是按一罪加以认定的。如对被告人杨汉辉的判决书充分体现了这一点。电白县法院认为：被告人杨汉辉非法收受考生或其家属财物4400元，为考生提供答案作弊，情节较重，行为已构成受贿罪，过程中又触犯招收学生徇私舞弊罪，两罪属牵连犯罪，应从一重罪判处，不实行数罪并罚。因其收受贿赂4400尚未达到起诉数额，判刑比招收学生徇私舞弊罪轻，故没有定受贿罪。但很多专家却对此行为的认定却持相反意见。
2004年8月4日《检察日报》同版登出的两篇新闻似乎更能说明司法实践中对此类行为认定中的分岐。第一篇名为《濮阳高考舞弊案开庭》，报道了濮阳县检察院以涉嫌招收学生徇私舞弊罪对涉案的田春山等7名教师进行指控一事。检察机关指控的主要事实为：今年6月高考期间，濮阳县第三中学田春山等7名教师商议后，将希望得到“照顾”的学生进行分类收费：希望监考老师提供“宽松”环境的考生每场600元，希望监考老师传送答案的考生每场1200元。接着，他们以每场200元至400元不等的好处费联系了百余名监考老师，为103名考生提供了不同程度的“宽松”环境。他们还组织考场工作人员窃取部分试题，组织任教老师参与答题。6月8日下午综合考试时，他们找到一名考生李某，李某用数码相机将试题偷拍后，假装肚子疼去医务室将题带出考场，交给事先联系好的专门做题的教师，再将答案与他人交换得到的其他试题答案，用手机短信或直接打电话的方式将答案发送给交钱的考生。这7名教师在这次考试中共收取20余万元现金，除付给监考老师10万余元，并退还一部分没有得到“照顾”的考生款项外，7人分别得到了8000余元的“辛苦费”。第二篇新闻为《北京三教师收钱为考生“加分”被起诉》。此篇报道了北京某学校校长、副校长等人收受学生钱物后，帮助考生更改成绩一事。检察机关指控的事实为：在2003年7月招收学生过程中，金某、石某、柯某利用职务之便，为非法录取考试成绩不合格的考生，在电脑中做手脚，将11名考试成绩不合格的学生分数调成“合格”，并伪造了试卷，之后以收取“赞助费”为名，共收取这些家长100余万元。此外，金某还涉嫌贪污20余万元。检察机关对金某指控的罪名为受贿罪、招收学生徇私舞弊罪、贪污罪。通过对上述两篇新闻的分析，笔者发现：对于在招收学生过程中既收受财物又徇私舞弊的行为，北京的检察机关是按数罪来认定的，河南的检察机关是按一罪来认定的。
通过上述案例，我们可以看出，对于在招收公务员、学生过程中受贿而又徇私舞弊的如何认定，有两种观点。一种观点认为，受贿后而徇私舞弊的，符合刑法理论中的牵连犯罪的特征，就择一重罪处断。赞成此说的学者还指出，刑法第三百九十九条第三款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两种行为的，又构成本法第三百八十五条之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的定罪处罚。此规定同样适用于受贿后而在招收公务员、学生徇私舞弊的犯罪行为。另一种观点认为，刑法第三百第九十九条规定，对其他渎职罪既不直接适用，也没有指导作用，渎职罪牵连受贿犯罪的，应数罪并罚。具体理由是：刑法第三百九十九条第三款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，没有普遍指导作用。