2018行政法上合法预期之保护

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　　如何在贯彻行政裁量不受拘束原则和保护行政相对人权益之间寻求均衡，是现代法治国应有之意，也是中国加入世界贸易组织之后建立诚信政府的一个重要工作。流行于英美法系和大陆法系行政法理论与实践的合法预期之保护制度，为我们提供了一个重要的思路。合法预期的概念具有广、狭之分。本文着重讨论后者。狭义上的合法预期概念保护的既不是权利，也不是可保护利益，而是相对人因为行政机关的行为而产生的对预期的信赖。对合法预期的保护源自现代社会具有“信赖保护”、“法治”、“良好行政”以及“经济效率”等几个基本诉求。通过司法审查确认相对人的合法预期受到损害的，国家应当对其提供程序性、实体性或者赔偿性的救济。鉴于我国行政法理论与实践的滞后，以及解决相关问题的迫切性，引入合法预期这一概念具有重要的现实意义。
关键词;合法预期 信赖保护 行政诉讼 救济;

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一、引言
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近年来，在责任制实践、市场经济理念和公共选择理论的影响下，以向社会公开承诺为基本特征的行政改革正如火如荼地展开[1]。随着现代民主政治的发展和人权观念的深入人心，行政机关也越来越多地运用像劝导、诱导、咨询、建议这样的更加柔和的行政指导手段，让相对人能够更加自主地、有目的地并更有成效地安排自己未来的经济活动与生活。所有这些革新，对于重塑国家和公民之间的关系，对于提高公共服务质量和推进民主政治无疑起到了巨大的、推波助澜的作用。但与此同时，与之相伴随的责任机制问题却又始终困扰着公民、实践者和法院。
《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第（二）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第3条规定：“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”，也就是“具有普遍约束力的决定、命令”，不属于行政诉讼范围。而且，行政法理论也公认，行政法规范、尤其是低层次的行政规范性文件具有较大的不稳定性，这是行政法的基本特点之一。其结果是，公民根本不能指望法院（律）来保护你对政府政策的信赖预期，哪怕政府朝令夕改，反复无常，公民也只能自认倒霉，奈何不得！
《若干问题解释》第1条第2款第（四）、（六）项进一步解释道，“不具有强制力的行政指导行为”、“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，不属于人民法院受案范围。这意味着，即使是在行政机关积极诱导、劝导、给予保证或许诺下投资办厂、开山修路，假如行政机关出尔反尔，收回成命，言而无信，那么，行政相对人即使遭受损失，也不具有合法的诉权去要求行政机关承担法律责任。
长此以往，法的稳定性、特别是对政府的信赖将在上述不可预测的规范（行为）变动之中遭到致命的打击。更为重要的是，我国已经加入WTO，很难想象，上述变化无常的政府行为方式能够说是一种WTO规则所要求的“统一、公正、合理”的执行方式？这也很难解释，为什么在上述非理性的变动之中对相对人造成的不利影响尽管已明显地落入了WTO司法审查规则要求保护的“不利影响”范畴，但却不能得到有效的司法救济？假设上述状况不能得到根本的改观，那么，WTO规则想要建立的可预测的、自由和公正的经济贸易和法律秩序只能是一个永远无法实现的美好梦想。
上述问题决不是简单地扩大行政诉讼受案范围就能够解决的。这还涉及到原告资格问题。因为政策只是连接法律的纽带，是将以往经验凝固、升华到行政裁量运行结构之中，在宽泛的裁量权和具体个案之间建立相对固定、较为理性的行为反应机制。它本身不会创制相对人的权利。同样，行政机关针对社会（区）的许诺，不会像契约那样生成相对人的权利，只是作为内部规则对行政机关本身产生约束效力而已。因此，当政策改变或者行政机关出尔反尔的时候，受影响的相对人不具有《行政诉讼法》第2条规定的“合法权益”。相对人受到损害的只是对行政机关未来行为的一种预期和信赖，是一种事实上的利害关系，还谈不上法律上的利害关系，所以，即便《若干问题解释》第12条已经将原告资格适当延展到“法律利害关系”，也无济于事。
或许，按照WTO规则中要求的“不利影响”来重构原告资格理论能解决这个问题。但是，如果我们仅仅只是停留在这么一个单纯的概念术语层面上，是与事无补的。因为，比如政策的改变当然会对一部分人产生或多或少的不利影响，但是，它们却未必见得都需要司法的保护。因此，我们还必须进一步去回答，“不利影响”的具体结构是什么？司法判断的标准有哪些？在我看来，原先的“合法权益说”或者延展之后的“法律利害关系说”是在一整套理论和判例基础上构建起来的，具有司法上的可操作性、客观判断性和一定的合理性，没有必要完全抛弃，可以作为“不利影响”理论结构之下的亚结构予以保留。然后，我们再去针对上述救济的不周延、不充分，去寻找其他行之有效的标准，去构筑另外一个与“法律利害关系说”相平行的亚结构，进而共同支撑起一个完整的“不利影响”理论架构。
当我们将目光投向同样是WTO成员国的英国、德国、澳大利亚等国家，探寻它们是怎么解决这些问题的时候，一种叫做合法预期（legitimate;expectation）的制度强烈地吸引着我们，为我们彻底解决上述问题露出了希望的曙光。合法预期的价值还不仅只是解决诉讼上的问题，透过它，我们还可以解读出对现代行政的诚实信用、不含任何偏见以及连贯性的基本要求，这对于促进诚信政府与法治政府的形成、对于督促行政机关理性行事，也具有不容忽视的深远意义。
从概念术语的起源看，合法预期是分别在英国和大陆法国家生成的。从英国、甚至所有普通法国家来讲，合法预期的概念最早是丹宁法官（Lord;Denning）在Schmidt;v.;Secretary;of;State;for;Home;Affairs（1969）案中使用的[2]。在与英国仅一海之隔的欧洲大陆国家，特别是德国、荷兰、瑞士行政法中也有一个叫做合法预期的概念。随着合法预期制度被欧共体法院以及欧共体法所引用，它被确认为欧共体基本原则之一，成为“保护公民的欧共体法律秩序的诸多上位法之一”[3]。;
尽管近年来彼此之间有着相互借鉴的趋势，不同国家对这个概念的关注和研究视角仍然有着一定的差异，有着各自的特色。在德国行政法上，合法预期观念是与行政行为的效力理论紧密相联的，在有关授益或赋负担行政行为的撤回、撤销、废止理论之中,细致入微地体现出对合法预期的关怀与保护。澳大利亚和新西兰行政法主要是从自然正义和程序公正意义上去研究和保护合法预期。英国法则是从更加宏观的视野上研究合法预期问题，合法预期跨越了可保护利益，深入到行政机关咨询职能与制定政策的领域，而后者是德国和法国法的合法预期理论很少涉足的。英国法对合法预期的保护主要侧重在程序方面，实体性保护只是近些年的事，并且举步维艰。欧共体法因为有着德国法和法国法比例原则的底子[4]，在接受实体性保护上丝毫没有障碍。法国在判例上正式承认合法预期保护尽管较晚[5]，但是，类似的问题却一直受到了较为妥善的赔偿性保护，在这一点上却是英国法所不及[6]。;
从西方国家的有关文献看，合法预期实际上有着广、狭之分。狭义上的合法预期是指相对人因行政机关的先前行为（如曾制定过政策，发过通知，作出过指导或承诺等），尽管没有获得某种权利或者可保护利益，但却合理地产生了对行政机关将来活动的某种预期（如行政机关将会履行某种程序或者给予某种实质性利益），并且可以要求行政机关将来满足其上述预期。行政机关除非有充分的公共利益理由，原则上不得拒绝。所以，狭义上的合法预期是在司法审查传统上所保护的权利（right）和利益之外建立起来的第三维度。它要保护的不是权利，也不是利益，仅仅只是相对人因行政机关的行为而产生的对预期的信赖。广义的合法预期是个包括可保护利益（protectable;interest）、甚至权利在内的、并与之纠缠不清的综合维度。除了包含狭义的意思之外，还指行政机关的行政行为，如果生成了相对人的权利或可保护利益（如颁发了执照，允许营业），也会形成继续保持已然状态的合法预期。如果发生非理性的改变（如任意撤销执照），使相对人已经享有的权利或利益终止或者被实质性改变，也会出现合法预期之保护问题。
我不否认，撤销或废止行政行为，也可能会违背当事人对其权益继续持有的预期。但是，此类问题在行政行为的效力理论和行政诉讼上已经得到较为妥善之解决，那么，还有必要放到合法预期制度之中吗？所以，从制度和谐，尤其是解决上述我国面临的问题之需要看，我倾向于引进狭义上的合法预期概念。本文将首先分析之所以要保护合法预期的各种理论根据，然后，再探讨司法上据以判断预期是否合法成立的具体标准，深入比较分析法院能够用来保护合法预期的三种救济方式，并阐述对我国相应制度的理论构想。
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二、合法预期保护之必要性及司法判断的标准
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原则上讲，行政机关对于立法授予的裁量权，可以根据时势的发展与行政的需要灵活地运用，不受成例、过去的决定以及实践模式的约束。这就是行政法上所说的行政裁量不受拘束原则（the;principle;of;non-fetter）。如果行政机关现在说过的话、作出的决定都将限制其将来的一举一动，那么，实际上就变成了行政机关自己来规定自己的权限范围，这显然与“行政权的范围由立法决定”之宪政思想不符，也与行政裁量的授权目的不符。单纯地从这一点上看，就构成了一个绝好的反对合法预期的理由。;
但是，问题绝对没有这么简单。行政法的任务本来就是要同时推进与实现一系列价值，其中甚至是很多可能会彼此发生冲突的价值，并且追求双嬴的效果。比如，合法预期与禁止束缚裁量权就是一对相互矛盾、但又需要同时保护的关系。那么，为什么要保护合法预期呢？对此问题的解答，能够为合法预期概念得以最终成立打下坚实的理论基础。这方面的理论根据主要有如下几个方面。
1．信赖保护
信赖保护观念无论在公法还是私法上都极其重要，是维护社会秩序的重要基础。在现代社会中，人们要想有效地进行经济交易、安排生活，就必须对行政机关要有起码的信赖感，行政机关也应该给他们这样的信赖感。如果行政机关已经对相对人发布政策或作出意思表示，并且使后者对此产生了信赖，就显然有义务兑现上述承诺，不能因为辜负这个信赖而使相对人蒙受不必要的损失[7]。
理论家们之所以要在司法保护的意义上造出合法预期概念，主要目的之一就是要减轻由此带来的不公平[8]，要求行政机关是值得信赖的。所以，英国和德国行政法中都存在着信赖保护观念，以及与此密切相关的合法预期保护原则，尽管适用的范围和内涵不完全一样，但都是为了限制行政机关任意撤销、撤回、废止其已经生效、并且已经公之于众的承诺、决定或政策。
但这绝对不是说行政机关不可以改变自己的承诺或政策，而是说，除非有充分的公共利益理由，行政机关一般应继续执行原先的承诺或政策。
2．法治
引用法治来论证合法预期保护的必要性，主要从两个角度进行，一是法的确定性和可预测性，另一个是平等对待。首先，法治要求政府权力必须以一种可知的、可预测的方式行使。只有这样，才能给相对人行为提供规范和指导，相对人也才有可能对自己将来的行为进行筹划、安排和控制，整个社会才能有条不紊地维系在良好的秩序当中。这就要求行政机关原则上要遵守自己发布的政策、信守自己的诺言[9]。换句话说，就是由于预期是个人生活自治和安排的核心，因而需要得到法律的妥善保护。
这一点在行政裁量问题上尤其显得重要。由于自由裁量的授权条款在语言上是不确定的，还有那些相对人通常不清楚的、非正式的操作规则以及其他限制因素影响着裁量权的实际行使，所以相对人很难预知裁量权将会怎样行使[10]。在这种情况下，要想使得上述法治的理念能够最大程度地实现，增加行政裁量行使的可预测性，要求行政机关遵守诺言、执行已告知相对人的政策，保护相对人的合法预期，就显得更加必要，而且意义重大了。
其次，就是从形式平等、平等对待的角度上讲，也有着上述必要。政策观念本身能够在行政裁量领域保护平等对待原则，政策存在的本身就是一个强有力的平衡砝码，保证行政机关不滥用裁量权，不对相同的案件采取不正当的歧视。所以，我们要求行政机关原则上要受到自己颁布的政策的约束[11]。
3．良好行政（good;administration）
正如佛拉瑟法官（Lord;Fraser）指出的，基于良好行政的考虑，行政机关也要尊重其行为所产生的合法预期[12]。为什么呢[13]？
第一，如果行政机关随便地出尔反尔，那么就不值得信赖，其代价就是会增加行政的成本。但是，如果合法预期得到了很好的保护，那么就能够“取信于民”，增加相对人对行政机关的信任和信心，反过来，又会促进相对人积极参与行政、协助行政、服从行政，形成良好的互动关系。
第二，承认合法预期，会促使行政机关更加谨慎从事，提供高质量的信息。如果相对人能够不断得到高质量、可信赖的信息，那么也将有助于其接受和遵守行政政策。因为人们之所以抵触某些行政政策或措施，实际上与行政机关不能向公众提供这方面的充分信息、进而取得公众的理解有一定关系。
第三，保护合法预期要求行政政策不能朝令夕改，即便是在必须改变的时候，也要周全地、妥善地考虑和对待相对人已经产生的预期，要履行正当的程序，如事先通知相对人，听证或者采取过渡性措施。这样可以让相对人逐渐熟悉和适应新的政策，取得他们的合作与遵守。
第四，最为关键的是，从下面的论述中我们也会进一步看到，保护合法预期并不会实质性妨碍我们获得良好的行政，不会实质性地约束行政裁量权的行使。因此，从根本上讲不会影响到行政效率，相反，会因为上述的种种情形促进行政效率。
4．经济效率
从经济的角度看，正如韦伯（M.;Weber）指出的，法的稳定性是资本主义经济的理性交易的前提。经济行为只有在行为人可以依赖什么东西的时候才能得以实施。而在这个变幻不拘的世界之中，法律是人们应该能够、而且是最大程度上能够依赖的东西[14]。假如法律能够保护合法预期，那么将会对交易的成本与效益产生有益的影响。这是因为经济人能够安全地依赖行政机关的意思表示，并且知道由此产生的预期是会受到法律保护的，那么，就能够降低收集信息的成本，更加有效地分配资源[15]。
对合法预期的保护实质上是为了保护对行政的信赖，所以，合法预期只能是基于行政机关的行为而产生，而不能是相对人自己主观的臆想、猜测或希望。上述对合法预期狭义上的界定，意味着只有也只可能在以下三种行政机关的行为当中才会出现合法预期问题：其一，行政机关曾通过公布有关通知、通告、办事规则（程）等，或者作出过承诺，向某（类）人明确表示过将执行某项政策，但是，后来却没有按照这么办。比如，公安机关曾在某办事规则中向社会承诺，对于个人购车，将在三日内办完上照手续，但实际上没能做到。其二，行政机关曾在个别指导、答复询问中向某（类）人提供过意见，或者做出过保证，但是后来，行政机关却没有按照其所提供的意见或保证办理。比如，行政机关曾向投资者明确保证，将积极鼓励在新技术开发区投资建设高新技术产业，政府将给予税收、能源、交通等方面的便利或优惠。某企业投资建厂后，政府却没有完全兑现上述许诺。其三，行政机关长期以来在处理某类问题或案件时形成了相对固定的实践，但到了处理某（类）人的案件时，却没有按照这样的惯例办。
那么，司法上凭什么来断定预期是合法成立的呢？对这个问题的回答，直接关系到司法保护的范围。一般来讲，要想产生合法预期，并获得法律上的保护，必须符合以下标准：
第一，行政机关在上述意见或政策中所表达出的意思必须是清晰的、不会产生歧义且没有有关限定的条件[16]。通过这些明明白白的意思表示，能够使相对人有理由相信，最重要的是能够让法院也认为，将来行政机关一定会按照它所承诺的那样去做。如果行政机关在相当长的时间内对同样的问题总是这么处理，这种相对固定的实践或行为，即便没有清晰的意思表示，也能够产生相对人的预期，因为他相信“到我这儿，（行政机关）也会这么处理”[17]。
在审判中，判断究竟是不是合理地产生预期，要结合意思表示作出的具体方式、内容和情境，以及凭当事人的知识与经历会不会产生误解等因素来综合地分析。
第二，上述行政机关的意思表示应该是由行政机关中实际上或者表面上有这方面职权的人做出。司法上判断这一点十分简洁，只要某人具有一定的行政职位、与公众接触、并被认为可能有权做出上述意思表示，就已经足够了。但是，如果行政机关已经明确规定了只有某工作人员有权做出上述意思表示，而且原告也知道或者应当知道，那么，就不产生合法预期问题[18]。
第三，相对人的预期利益或潜在利益应该是明明白白地存在着，因为行政机关的改变行为，相对人上述利益受到了损害，或者遇到了困难。比如，相对人是因为行政机关的许诺、保证或建议而对自己的行为做出了安排和筹划，并期望获得某种利益，但现在却因为行政机关改变初衷，原先的计划落空了，先期的投资收不到应有的效益，财产上蒙受损失，等等。如果行政机关的改变行为根本就不会对相对人产生什么影响的话，那么也就不存在什么合法预期问题。
但是，如果存在以下情形，那么，将不会产生合法预期：（1）如果相对人能够预见到行政机关的上述意思表示在将来是很可能会改变的。比如，行政机关制定政策时就已经说清楚这是临时性的，或者媒体已经披露政府正在讨论修改某项政策，那么，相对人的预期就有可能不是合理的、合法的。至于个案中的预期是否合理、合法，就需要考虑政策实施的时间长短、政策赖以存在的环境条件是否发生变化、相对人是否也已得知政策即将改变等因素来综合地判断。强调这一点很重要，它可以制约预期无限制地扩大、膨胀。（2）相对人预期的内容必须是合法的，违法的预期是不可能得到司法保护的。（3）如果相对人明知或应当知道行政机关的行为是越权的，或者行政机关行为是在相对人贿赂、提供不齐备的资料或伪造、隐瞒等情况下做出的，那么也不会产生预期保护问题。