20181949年以前行政法学研究梗概

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　　中国行政法学的肇兴，大约始于本世纪初期清朝覆亡前后。 1自从1903年，商务印书馆出版日本学者清水澄的《行政法讫论》（中文版）、开明书局出版丁额著、王纯翻译的《普鲁士行政法典》之后，直至1907年，共出现国外行政法学著作译本10余部，中国行政法学著作4部。进入20、30年代，在行政法学研究领域，学者群体已然具有相当规模，而著书（包括翻译、编译本和中国学者自著本）则如雨后春笋层出不穷，范围涉及行政法总论和分论各个部分。 2
那么，中国行政法学是在怎样的一个历史情境中源起、生长的呢？也许，就此给出粗略的勾勒有助于更为深刻地理解中国行政法学初兴阶段的特征。不过，据我们考察，这个情境中与彼时行政法学休戚相关的主要因素包括两个方面：
1.“变法图强”成为知识界与部分上层官员的共识之后，古老中华法系缺乏可以支撑变法的制度和知识资源。本世纪之交，不能简单地学习“船坚炮利”之法，而应实行“大变”和“真变”，即效仿作为西方富强稳定之根本的组织形式——即政治法律制度，这一认识成为风行的共同观念。其实，此观念早已形成，只是1897年中日甲午海战和1904年日俄战争的结果直接促动其广为滋长。 3然而，由这个观念推进的变法与其说是中国古代法向中国近现代法的衍变，不如更确切地说是中国在模仿西方近现代法基础上实行的断裂式法律革命。正因为如此，近代的有志之士无法也不愿从中国古代法中寻找变法所需的主要资源，并且，他们中间的大多数在观察列强之后，对日本这个在语言、文化上有相近之处而在学习西方制度方面又取得重大成效的邻国更感兴趣，似乎借鉴其法律制度和法学知识（甚至法言法语）更为便捷。 4于是，由“变祖宗之法”而激励学西方之法，由学西方之法而促成中国近现代法学之萌芽。行政法学亦在此背景中逐渐凸现。
2.二十世纪初期政府更迭和重组以及战乱频频，中国近现代法律制度尚处草创之中。自清廷迫于各方面压力迈出“变法”第一步以后，20世纪初期的中国法律近现代化过程历经清政府、南京临时政府、北洋政府、广州与武汉国民政府以及南京国民政府（其间还罹遇抗战烽火）。一方面，每任政府都有自身的政策考虑和创制方案，且随情势转移而屡屡转换；另一方面，需要建立的法律制度（尤其是公法制度）多系以前所未有，初创之期难免粗糙疏漏和不断修正。所以，当时，作为近现代法学研究对象的法律制度尚处于变动不居、没有成型的状况，与政府变革关系尤其密切的行政法制度更是如此。故有学者言：“政府每经一次更张，而行政法规，亦必有不少之变更，际此朝令夕改法律状态不安之秋，兹书之不能收完善效果，亦意中事，……” 5“第我国中央及地方之行政组织，无日不在推移改变之中，在理论上欲求一确定之观念，一时殊不易得。” 6
正是因为在一个动荡不宁的时局下，一些学者力图用主要转借于日本的西方行政法理念来诠释或规范中国近现代行政法的创制，使得由此构筑而成的行政法学呈现以下特征：
1.研究的领域和体系基本定型，但实为日本行政法学的摹本。从20-30年代出版的有关著书来看，当时行政法学研究领域和体系已经基本成型。首先，整体上由总论和各论两部组成。其次，总论包括行政法基本理念和原则（涉及行政法地位、渊源、与其他法的关系、公法关系等）；行政组织（涉及中央与地方行政组织、官吏法、公法人、自治行政等）；行政行为（亦称行政作用，涉及行政命令、行政处分、行政契约等）；行政救济（涉及诉愿、行政诉讼、行政损害赔偿等）。 7再次，各论包括警察行政、保育行政、财政行政、外交行政、军事行政、法政行政等等， 8其中警察行政的涵义相当广泛，指“直接固社会公共利益，基于一般统治权，限制个人行为的自然自由之权力作用”。 9
然而，这些研究领域的基本组成多系日本行政法学的移植。1927年，被后人誉为“中国现代行政法学家和教育家”的白鹏飞 10在《行政法总论》中坦言：“然以吾国现行法令之粗杂与不备，吾人即欲勉力建一贯的主义于其上，亦势理之所不能。从是，则惟有罗列诸家之说，及并代诸闻国之法制，以为我成法写实对照之一助。……是编出自吾师美浓部博士多年之指导。” 11美浓部达吉是当时执教于日本法政大学的行政法学泰斗之一，“吾国法界人士负笈东瀛者，多出其门”。 12对照白鹏飞一书和美浓部早期著作《行政法总论》 13，可以发现诸多完全雷同之处。在此，以两书体系和其中对“行政权界限”的解说为例，列表示之。而行政法各论构造也多存在接近与相似的地方。 14
白鹏飞《行政法总论》
美浓部达吉《行政法总论》
体系
对“行政权界限”的说明
体系
对“行政权界限”的说明
第一章 行政法之基础观念及基础规律
（包括行政权；行政法；公法关系；行政行为；行政行为之无效；行政行为之取消；行政上之强制行为；行政上之损害赔偿及损失赔偿）
第二章 行政组织
（包括概论；现行官制之梗概；官吏法；公法人；行政上之争讼）
1.行政权之作用不得与法规相抵触。
2.以行政权侵害人民之自由及财产时。必须有法规之根据。
3.行政权非有法规之根据。则不得对于特定人免除其法规所命令之义务。或为特定人设定特权。
4.即法规许行政以自由裁量。
（见第4-7页，序号系笔者所加）
第一章 基本观念及基本规律
（包括行政权；行政法；公法关系；行政行为；行政行为之无效及撤销；行政上之强制执行；行政上之损害赔偿及损失补偿）
第二章 行政组织
（包括国家行政组织通论；现行官制之梗概；官吏法；公共团体总论；现行地方自治制度之梗概；各种之公共合作及建设物法人）
第三章 行政上之争讼
1.行政权作用不得抵触法规。
2.若无法规根据，行政权不得命人民以义务，侵害其权利。
3.若非有法规之根据，不得对某特定人免除法规所命令之义务，为某特定人设定权利。
4.法规任行政权自由裁量时，其裁量权于其限度上及于其内容上亦须服从法规之限制。
（见第14-17页，序号亦系笔者所加）
2.初步探讨行政法学方法论问题，重视“以理说法”。行政法学研究方法论问题始终因行政法学的存在而存在，学科起步伊始，更是难免一番讨论，尤其在如何区分与行政法学相近学科方面，因为学科的独立必需研究对象和方法的独立。范扬曾言：“行政法学为法学之一分科，当以就法律的现象及以法学的方法组织而成立者，较为合于理想。著者于方法论一端，不敢谓有深造，但平时亦颇注意，尤其近时发达之纯粹法学学说，觉其颇有可采之处。惟为便利读者了解起见，关于法制原理，不得不加说明，立法上未完备之处，亦不得不略抒所见，所以完全采取此种见地，亦觉以为未可。但行政法学与行政学或政策学，究有分际，彼此不容侵袭；应属行政学详细讨论之点，则著者不得不认为非法学的问题，而勉力避之矣。” 15细分析之，这段论述有两层意思：其一，就学科间分野而言，旨在排除行政学或政策学对行政法学的干扰，确定行政法学研究之适当对象；其二，偏向于从纯粹法学立场考察现行的法律制度，而不过多地以超验的价值判断来评论法律。其实，中国行政的近现代化实际上是移植西方的法治行政原理，行政法的创制自然始终追随被学者袭用过来的西方行政法理论。因此，尽管范扬强调纯粹法学方法，但从其著书内容看，依然像其他行政法学者一样，无法避免用渗透西方一定法治价值观的理论来解说法律现象，建树学科体系与主要内容。
赵琛则从“编纂注释法律”和“法理解释”区别的角度说明行政法学的方法论问题。“兹举学者间研究方法二则，以供研究之用。第一‘尽集现行法令，编纂而解释之，’然有左之缺点：1.行政法变更无常，必欲得一研究之归结点，恐杳渺无尽期。2.泥守此法，徒成为器械的作用。3.行政法令，随机应变，无论有如何精密之规定，终不能尽法理上之理论。第二‘当依抽象的论定行政之形式，不以现行法令之编纂为目的。’此说似较完善，亦有左之缺点：1.理论上巧于分析，事实上恐不无疏漏之虞。2.有养成偏重法理解释，轻视现行制度之弊。依吾人理想，以定研究方法，非合两说兼而有之不可；但法学之目的，以养成法理的观念为主，集合法令，乃其从焉者，是以近世学者，每多采用第二方法也。” 16可见，当时的流行方法倾向于“以理说法”和法学理论的培养，而不是简单地编辑所有法令，并对法令给出注释。这也是为当前法学方法所认同的一点。
3.立足本国特殊情境的理论研究本土化的努力初显端倪。在舶来的学术框架之内，中国学者并未完全置本土情况于不顾，相反，他们也试图通过独立思考而获得贴切国情的理论成果，尽管比较整个研究情状，他们的这种努力只是其中之略微。管欧曾经建议政府和行政法学者应共负三项责任，其中就一般地提及法律适合国情的必要性及其与法律进步的协调关系。 17更加直接地表现为行政法理论之重要组成而又最为典型的学说，当数孙中山先生的三民主义、五权宪法理论和建国大纲等。多数学者都或多或少地对其与中国行政法制度近现代化之间的关系予以阐释，从而将其融入行政法学之中。 18以赵琛的论述为例：“各国均由民选议员组织国会，而我国现制，则立法院构成政府机关之一部，立法院院长，为政府所任命，而立法委员，又由立法院院长提请国民政府以为任免，是与各国国会制度，大有异也。惟此制仅为训政时期之临时制度，经数年试验之后，则知在理论上，亦有相当之价值。”他认为与各国议会制度比较，当时立法院制度具有避免党派极端争执、程序简捷足以减少纠纷与牵制、常年开会利于法律制定等优势。 19
虽然像赵琛等学者的立论是否合理，尚待探讨，但他们把握住中国行政法近现代创制的一些独特情况，并对这些富有本土特色的创制背后的理念进行阐发，作为行政法学的重要内容。这是值得关注的一个进步。
4.基本接受西方步入福利国家以后的行政法理论。一方面，中国学者接受西方行政法理论之际，恰是西方已经普遍开始转向福利国家的时期；另一方面，中国近现代化运动的生长点并没有深厚的个人主义本土积累。因此，学者较为轻易地认同渗透浓郁的社会连带思想的行政法理念。白鹏飞称：“现代的国家。不仅依司法及警察以维持社会之安宁为已足。必更进一步。而以开发社会之文化。增进国民之福利。为一种重要的任务。是为国家文化之目的。国家为达此种目的计。或自为大企业者。而经营不适于私人自由经营之各种生产事业。或保护奖励民间之事业。及课人民以各种负担。而策此等事业之遂行。” 20范扬也如此评价西方法治主义：“此法治主义之思想，以尊重个人之权利自由为生命，本为十九世纪文明之产物，在今日社会国或文化国时代，以谋社会全体之利益为前提，关于个人主义之思想，已生重大之变革。第一，现代国家，其使命已不专在个人权利自由之保护，及权力行为之限制，而以开发社会文化，增进人民福利，为最重要之任务。其次，现代国家为顾全社会利益之计，对于个人之权利，已加以若干之限制，非复如旧时之自然法说，视个人权利为绝对不可侵矣。惟在今日，凡国家行为，应受法规拘束，个人权利，仍须尊重之一点，依然保持同一方针。” 21
不仅学者的直接论述表明其立场，而且诸如对适当自由裁量的认可、对公民社会、经济和文化权利的肯定等等，都是这种立场在具体行政法问题上的反映。
5.行政组织和各部门行政法的研究占据相当重要地位。当时，多数行政法总论的著书中，行政组织内容往往占据相当的比例。例如，在白鹏飞、赵琛和范扬各自的《行政法总论》中，与其他同一层面的组成部分相比，“行政组织”部分的篇幅是最多的。另外，学者也非常注重具体的部门行政法之研究，认为“各论”部分是整个行政法学体系建构方面不可或缺的。通过赵琛和管欧的话，可以想见学者的心情：“顾国内关于此项书籍，尚鲜出版，而学术界对于此项书籍之需要则甚殷，余又何敢藏拙不与学者商榷耶。” 22“关于行政法之著述坊间经售者颇少，而行政法各论尤不多观。” 23
比照当时翻译过来的日本行政法学著书， 24可以明显发现中国学者的承袭印记。不过，中国行政的近现代化转型是以行政组织的重构为开端的，而这种重构又主要建基于来自西方尤其是日本的行政法学理论。所以，重点介绍为国人所不熟知的行政组织以及相关的各部门法律，似乎当然地成为学者的责任。范扬在说明行政法学与行政学或政策学确有区别之后也认为，由于行政组织庞大复杂，为方便读者明了整个系统，不得不给予较大篇幅。 25也许，作为后人来看，这种研究视点并非毫无继承的价值。因为，虽然行政法是法律一分支，但以法律的自治为名完全摈弃对法律以外因素的考虑，亦会落入形式主义法学的陷阱。
至此，本世纪初期起步的中国行政法学已经得以粗略的回顾，可见，尽管移植西学、举步惟艰，但在短期内的研究成果也相当可观，为后人的继续发展奠定了基础。
然而，在承认中国行政法学初始生长所取得的可观成就之同时，尚需从理论研究与制度现实之间关系的角度出发，对当时的行政法学作另一侧面的观察。自西方兴起宪政、法治与人权保障思想之后，行政法的精神始终被定位于行政必须服从法律。若行政管理背法律而为，就要受到其他国家权力机构（尤其是法院，而无论是普通法院还是行政法院）的审查和矫正，并使遭受违法行政侵害的权利、利益得到救济。世界上许多国家行政法的发展，无不着重于在制度层面上使该精神得以落实，也与使该精神丰富化的行政法学理论密切关联。不过，无论是在制度建构方面，还是在理论研究方面，行政法都要受到各自国家法律传统、不同历史时期的政治经济制度以及人们对行政的要求的制约。尤其对于以效仿西方法律制度作为现代化策略之一的东方国家而言，部分社会精英接受西方理念的步伐要远远大于本国制度现实发展之步伐。
因此，尽管在中国最初研究行政法理论的学者之著述中，可以发现许多与当代行政法理念非常相似的思想，但这些思想同其时中国行政法之制度现状的确相距甚远。1949年以前的国民党政府一方面把孙中山先生提出的“依法行政”原则，作为其制定行政法之依据，在纵向的历史维度上具有一定的积极意义，而在另一方面，国民党政府又借“戡乱”、稳定国局为名，以“战时行政法”理论为指导，制定了一些特别行政法规，有的法规之效力甚至高于宪法，如国家《总动员法》、《妨害国家总动员惩罚暂行条理》等。这些法规都旨在加强其专制统治，限制民主和自由，实是与以自由、民主和法治为基础的行政法精神相悖。 26若离开立法层面而关注贴近民众之行政管理现实，无法、违法或依压制型法行政的侵权事实更是屡见不鲜。
其实，这种理论与现实的巨大反差，并非当时中国独有，在中国法制所仿效的日本亦是如此。在外观上具有立宪主义的明治宪政体制之下日本政府对民主自由运动的压制（19世纪末期），以及以1938年《国家总动员法》为核心的反法治主义之军国体制的建立， 27都反映出当时部分先进的公法理论之窘境。更何况，中国行政法学始探索者之一白鹏飞先生所师从的美浓部达吉博士拥有自由主义的理念，其对明治宪法的自由主义解释，是与穗积八束、上杉慎吉等君权绝对主义宪法学者相对立的，借以抵抗军部和右翼军国主义的思想运动。后来，其著作因遭受军方、右翼势力的攻击而被查禁。而当时日本大部分行政法著述都是围绕着天皇绝对主义原理而展开的，一般很少重视行政法对国民权利和自由的保障。 28于是，当代日本有学者在回顾历史时指出，“当时的行政法是一部带有日本特色的，是自上而下由特权官僚为维护其‘臣民统治’而制定的法律便览文集”。 29明治维新时期的行政法学则是为权力服务的“官僚法学”。若进一步言之，当时中国和日本的前述状况之所以形成，还与中国仿效日本、日本则以德国为模本这一历史事实有关。而德国行政法也是在接受来自英国、法国的自由民主和法治思潮之基础上，面对强大的、根深蒂固的君权与官僚特权而发端起来的。 30
总之，与制度移植相比，思想和理念之接受更具便捷性。在中国行政法学者的早期著述与其所处时代的行政法制度之间，不能草率地划上等号。