2018公众参与与行政法治

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　　　　内容提要：公众参与与人民代表大会制度一道，构成中国现代民主的基本模式。在行政法治领域，公众参与对于保障行政机关依法、公正行使职权，防止滥权和腐败，对于维护行政相对人的合法权益，防止侵权和歧视，对于推进公民自治，培育公民社会有着特殊重要的意义。本文首先分析了中华人民共和国成立以来公众参与制民主发展的经验教训，特别是有关推进公众参与与建立、健全行政法治和宪政关系的经验教训。然后文章研究了公众参与对于整个人类社会发展的战略价值和可能的风险，法律对之加以规范和保障的必要性与途径。文章最后探讨了公众参与制民主在全球化、信息化条件下发展的趋势和对行政法治与宪政重构的影响。
　　关键词：参与制民主、代表制民主、行政法治、宪政、信息公开、公民社会
　　公众参与是现代民主的重要形式，行政法治则是法治的重要组成部分。关于民主与法治的关系，学界主要有三种观点：其一，二者相互依赖，密不可分。此派学者认为，没有民主，就没有法治；没有法治，也就没有民主；加强民主，即促进了法治，加强法治，也就促进了民主，；;1其二，二者相互对立，相互冲突。此派学者认为，发展民主，就会损害法治，加强法治，就会妨碍民主的发展；;2其三，二者是对立统一的关系。此派学者认为，民主与法治既相互矛盾、相互冲突，也相互依赖、相互促进。“民主本来是用来支持法治的，但是它也削弱了法治。法治国里长期有效的法律是为了维护可预见性而建立的，但是它又迫使社会接受这些法律所带来的人们未预见的、不幸的后果。为了使民主更好地运作，人们重新引入了更多的现时性权力，但是它对民主又有某种破坏性的影响”。;3“民主与宪政、法治的目标都是为了达成和实现公共福利。“民主主义者认识到立宪主义将继续成为他们议程中的内容，因为宪政给民主带来了保护和意义……。同时，立宪主义者必须谦逊地认识到民主是一场伟大的冒险――它确实是人类伟大的冒险。他们必须认识到，无论宪法和规则多么复杂，民主都会超越其上。唯有双方协调通融，民主和宪政才有希望在未来鼎力合作，这种合作在当今世界的大部分地区已经开始”。;4
　　本文同意上述关于民主与法治关系的第三种观点，并且将以中国行政法治与公众参与制民主（参与制民主是代表制民主的重要补充）二者对立统一的辩证发展进程对这一观点予以进一步论证。
一、中国行政法与公众参与制民主的发展
　　中华人民共和国成立以后，中国行政法与公众参与制民主的发展经历了三个阶段：文革前（1949――1966）、文革中（1966――1976）和文革后（1978――现在）。在第一阶段（1949――1966），即文革前17年，中国当时的主要任务是巩固政权、恢复经济、发展经济，开展社会主义建设。为了实现这一任务，中国开始着手民主和法制建设。在民主建设方面，当时党;5和国家领导人对代表制民主和参与制民主是同样重视的。一方面在全国组建各级人民代表大会，建立代表制民主。另一方面特别强调发动群众、依靠群众，通过建立各种群众组织，如工会、农协、妇联、共青团等，动员其成员执行党和国家的方针、政策，完成党和国家确定的任务。虽然当时这种参与制民主是很不完善的：群众的参与主要是执行的参与而不是决策的参与；群众的组织主要是官方或半官方的组织而不是群众自发的组织；群众组织和参与的目的主要是为了完成党和国家的任务而不是为了本团体、本阶层群众自己的利益，但当时中国大多数公众确实是参与了“公务”，而且参与积极性很高（如1956年的农业合作化，1958年的人民公社、大跃进等）。我们甚至可以认为，当时中国“参与制民主”的发展水平更高于代表制民主的发展程度，人民代表机关作用的发挥是很不充分的。在法制方面，当时党和国家领导人是既重视法制，想健全法制，但同时又限制法制的发展，不想完全依法治国、依法办事。之所以重视法制，想健全法制，是怕民主过头了，群众运动无法无天，以致做出过多过激的行为，如土改、“镇反”、“三反”、“五反”等政治运动中抓人过多、杀人过多，需要用法律限制一下，用法律规范一下群众运动；之所以又限制法制的发展，不想完全依法治国、依法办事，是怕法律捆住群众的手脚，挫伤群众参与“公务”――主要是政治运动――的热情。上世纪整个五十年代及六十年代前期中国民主与法制，特别是参与民主与行政法制的发展，;6在很大程度上反映和体现了当时党和国家领导人既想要法制（非法治）又不想全面实行法制的思想。
　　第二阶段（1966――1976），即文革10年，这一阶段是中国民主泛滥和被扭曲，法制遭受破坏、践踏的时期。就民主而言，文革中的民主是一种完全被扭曲、完全变态的民主：各级人大基本停止运作，直接的“参与制民主”全面取代代表制民主。事实上，当时的“参与制民主”也不是真正的参与制民主：各“造反派”组织“踢开党委闹革命”、“踢开政府闹革命”、“踢开公、检、法闹革命”，他们不是“参与”，而是直接行使权力，自己想怎么干就怎么干：想批判谁就批判谁，想打倒谁就打倒谁，想抓谁、关谁、管制谁，就抓谁、关谁、管制谁。至于法制，那被认为是束缚群众运动的条条框框，自然应被群众彻底砸烂，废除。很显然，文革的民主是一种不受法制规范和约束的“大民主”。在这种“大民主”环境下，群众直接行使（不只是参与）“公务”的决策权和执行权，其权力可谓大矣，但是，作为群众的任意一员，却又随时可能被别的群众所抓、所关、所管制，其人身自由和财产几乎没有任何保障，其权利、自由又是何其少矣。可见，没有法制（及法治）的群众“参与制大民主”（或曰“直接民主”）是多么可怕，它将使人类倒退到没有任何安全保障的“自然状态”中去。文革中上至国家主席，下至普通工人、农民，千百万人人权遭受侵犯、蹂躏的事实就是这种“参与制大民主”价值的最好注脚;7。
　　第三阶段（1978――现在），即改革开放以来的二十六年。这二十六年，中国民主和法制（及法治）建设均有了前所未有的大发展。就民主而言，不仅代表制民主得以恢复、加强：各级人民代表大会开始正常运作，由“橡皮图章”日益转变成名副其实的代表人民行使国家权力的机关，其他国家机关均由其产生，对其负责，受其监督;8（尽管中国代表制民主的完善还有很长的路要走），而且，更为重要的是，真正的参与制民主在中国开始产生、发展，形成国家公权力运作的一种新机制。这主要表现在下述七个方面：
　　（一）1982年宪法在确立代表制民主的同时第一次在中国宪法中明确确立了参与制民主。宪法第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。宪法的这一条款确立了新时期参与制民主的基本模式：第一，人民参与是“依照法律规定”参与，不是文革前的那种“群众运动”式参与，更不是文革中那种“无法无天”和“无政府主义”式的参与；第二，人民参与的范围包括“管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，不再同于文革前或文革中公众参与主要是参与政治运动，现在的公众参与主要是参与与自己切身利益相关的事务，这种事务可能属国家管理的范畴，也可能属于社会管理的范畴（国家公权力越来越向社会转移，此不同于计划经济时代的“溥天之事，莫非国事”）；第三，人民参与的途径和形式是多种多样的，法律可以在不同的时期规定人民参与的不同途径、不同形式，如通过座谈会、论证会、听证会途径陈述、申辩、举证和提出意见、异议的形式、通过信访、游行、集会途径提出批评、建议的形式、通过组织行业协会、社团的途径参与规则制定和秩序维护的形式，等等，而不同于文革前或文革中的那种“大民主”形式。
　　（二）2000年全国人大通过《立法法》，2001年国务院发布《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》，确立了公众参与国家立法和行政立法的制度。这一制度的内容包括：其一，国家立法应当通过座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见，包括听取社会公众、有关组织和专家的意见；;9其二，重要法律案可事前公布，组织全民讨论；;10其三，政府部门起草行政法规和规章，应当深入调查研究，通过书面征求意见以及召开座谈会、论证会、听证会等多种形式广泛听取有关公民、组织的意见；规章草案直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，且有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见，起草单位也可举行听证会听取意见；;11其四，行政法规、规章起草完成后，法制机构应将其送审稿发送有关组织和专家征求意见，重要的行政法规送审稿可向社会公布，征求意见；;12其五，法制机构对行政法规、规章送审稿涉及的主要问题，应深入基层实地调查研究，听取公民和有关组织的意见；;13其六，行政法规、规章送审稿涉及重大、疑难问题的，法制机构应召开座谈会、论证会，听取意见，研究论证；;14其七，行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，法制机构可举行听证会听取意见；规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，且起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构可向社会公布，也可举行听证会听取意见。;15
　　（三）1996年全国人大通过《行政处罚法》，2003年全国人大常委会通过《行政许可法》，确立了行政相对人参与有关行政执法行为的制度。这一制度的主要　内容包括：其一，行政执法行为的依据、条件、程序等必须向社会公众公开，行政机关应为行政相对人参与行政执法事前提供必要的信息；;16其二，具体行政执法行为作出前，行政机关应告知行政相对人作出行政执法行为的事实、理由及依据，并告知当事人和其他利害关系人依法享有的权利；;17其三，行政机关对其作出的行政执法行为必须向行政相对人说明理由；;18其四，行政相对人对行政机关实施的行政执法行为，有权进行陈述、申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；;19其五，行政机关作出涉及相对人重大权益的行政执法行为，当事人或其他利害关系人有权要求举行听证；行政机关作出涉及重大公共利益的行政执法行为，行政机关应当向社会公告，主动举行听证，在听证中，当事人和其他利害关系人有权进行申辩和质证；;20
　　（四）1997年全国人大常委会通过《价格法》，2002年全国人大常委会通过《环境影响评价法》，确立了行政相对人参与价格制定、环境及规划编制等行政决策的制度。这一制度的主要内容包括：其一，政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当听取消费者、经营者和有关方面的意见；;21其二，政府价格主管部门和其他有关部门制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当举行听证会，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性；;22其三，消费者、经营者可以根据经济运行情况，对政府指导价、政府定价提出调整建议；;23其四，国家鼓励公众和有关单位以适当方式参与环境影响评价；;24其五，规划编制机关在编制专项规划时，对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的，应在规划草案报送审批前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求公众、专家和有关单位的意见，对于公众、专家和有关单位的意见，规划编制机关应当认真考虑，并在相应环境影响评价报告书中附具对所有意见采纳或不采纳的说明；;25其六，除国家规定需要保密的情形，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响评价报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响评价报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求公众、专家和有关单位的意见，建设单位在报批的环境影响评价报告书中应附具对公众、专家和有关单位的意见采纳或不采纳的说明。;26
　　（五）宪法和有关法律、法规规定了公众可以通过书信、走访等形式或通过报刊、电视、广播等舆论机构向国家机关提出批评、建议、申诉、控告、检举，参与对国家机关和国家工作人员的监督，改进国家管理。例如，宪法第27条规定，一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督；宪法第41条规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。《信访条例》规定，公民、法人或者其他组织可以采用书信、电话、走访等形式，向各级人民政府、政府部门反映情况，提出意见、建议和要求，检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为等。;27
　　（六）宪法和有关法律、法规规定了公民可以通过居民委员会、村民委员会等基层群众性自治组织实行自治，参与管理有关社会公共事务和公益事业。宪法第111条规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。《城市居民委员会组织法》规定，居民委员会除办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安外，还协助人民政府和它的派出机关开展与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作；;28《村民委员会组织法》规定，村民委员会除办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安外，还协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作，村民委员会对于涉及村民切身利益的事项，如修道路、建学校、确定乡统筹、村提留、集体经济项目承包、集体经济收益使用，以及制定和修改村民自治章程、村规民约等，均须提请村民会议（由本村18周岁以上的村民组成）讨论决定。;29
　　（七）公民通过结社，组织各种行业协会、社团等，参与国家和社会公共事务的处理和管理。中国自改革开放以后，各种行业协会、社团（如律师协会、医师协会、注册会计师协会、消费者协会、妇联、青联、学联、残联、侨联）等非政府组织发展很快，我国目前有正式登记成立的全国性社团1712个，地方性社团15万多个，民办非企业单位11万多个，至于未经合法登记自行成立的社团则更多（可能为正式登记成立的社团的10倍左右）。;30尽管在这个数量庞大的非政府组织中，有一个相当大比例的民间组织其民间性不足、自治性不足，与政府有过于密切的联系，有的甚至被人们称为“二政府”，但是，这些非政府组织毕竟在逐步民间化、自治度在逐步提高，逐步成为所在组织的成员的真正代言人和权益维护者，从而它们是现代社会公民参与的重要途径：无论是行政相对人参与行政机关的具体行政行为，如行政处罚、行政许可的听证，还是一般公众参与政府决策，如价格决策、规划决策、人口、资源、环境及可持续发展的决策，非政府组织都在起着越来越大的，非公民个体所能起的，极为重要的和不可替代的作用。
　　回顾中华人民共和国成立以来公众参与制民主发展的三个阶段，第三个阶段（即改革开放以来的26年）较前两个阶段有下述三个较明显的特色：其一，公众参与与行政法治同步发展。公众参与是在法治的环境下参与，依法参与（不是脱离法律约束的“大民主”），参与的途径、形式、范围、程序均由法律、法规明确规定；行政法治亦是在公众参与前提下实施的法治，法的制定、实施、修改均有公民或公民组织的参与，以反映和体现公众的意志和利益；其二，公众参与的目的是维护自己具体的，实际的权利和利益（不是为“空头政治”目的的参与）。不同阶层、不同行业、不同领域、不同团体的公众会有不完全相同的利益，人们正是在这种参与和参与的博弈过程中，实现其利益的平衡和协调；其三，公众参与的种类、途径、形式是多种多样的（不是单纯“群众运动”式的参与）。就种类而言，既包括参与国家事务管理（如参与立法、决策、具体行政行为等），又包括参与经济文化事业管理（如参与宏观调控、市场规制、科教文体的发展规划等），还包括参与社会事务管理（如参与环境保护、卫生保健以及社团章程、村规民约的制定等；就途径而言，既包括通过听证会、论证会、座谈会等参与，又包括通过信访、报刊、电视等舆论渠道参与，还包括通过协会、社团等非政府组织参与；就形式而言，既包括口头意见陈述、申辩、建议，也包括书面意见、建议及论证报告，还包括直接向行政机关提出行政决定、行政规章、行政法规的试拟稿和直接参与行政决策等。
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