2018WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题＊

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　　一．导言;
在经历长达14年的不懈努力之后，中国终于恢复了其在世界贸易组织（WTO）中的成员国地位。2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》（Protocol;on;Accession;of;China）和《世界贸易组织中国工作组报告》（Working;Party;Report;on;China’s;Accession）以及其他一系列其他法律文件，这标志着中国作为一个经济正在迅速发展、社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的贸易组织之中，标志着中国改革开放进程中的又一个里程碑，同时又必将进一步促进中国的改革开放，推动中国进一步融入经济全球化的潮流，为世界的繁荣、和平与发展作出贡献。
为了恢复中国在WTO的成员国地位，中国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法律制度的建设与改革。在过去20多年里，中国的法律改革取得了巨大成就，使中国相关法律制度逐步与世界接轨。但是，值得注意的是，法律改革的的重点主要是从经济、贸易、投资等经济活动领域，而对与WTO有关要求密切相关的行政法制度的改革仍然缺乏足够的认识。
世界贸易组织是世界上唯一的处理国与国之间贸易规则的国际组织，其核心是WTO协议。这些协议是世界上大多数贸易国（目前是143个）通过谈判签署的，其本质是契约，目的是约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内，从而建立一种“非歧视的、自由的、可预见的、更具竞争性的”多边贸易体制。[1];从法律上讲，WTO协议直接约束的对象是政府和政府行为。因此我们必须认识到：行政法制度与WTO存在着非常紧密的关联性。WTO框架下的多边贸易体制必将对政府管制的理念与制度提出一系列新的要求，而这必将进而对规范政府行为的行政法制度提出一系列新的要求。在这个最本质的意义上，我们可以说，WTO对中国法律制度的影响，最主要的将表现为对政府管制理念与制度以及与此紧密联系的行政法制度方面的影响。对于我国正在进行的行政法制度改革而言，WTO规则所提出的一系列新要求，既是一种挑战，同时更是一种机遇。
本文主要以我国行政法制度改革为视角，结合《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《中国议定书》）和《WTO中国工作组报告》（以下简称《工作组报告》）以及WTO几个最主要协定的相关内容，[2];对我国行政法制度中一些亟待解决的问题进行简要探讨。文章充分认识到，在WTO背景下进行的行政法制度改革，同时也是对中国行政法学研究的一个挑战。
二．WTO与行政法制度改革的关联性
正如国内外很多学者开始意识到的那样，对于中国来说，奉行“依法治国”的方略以及加入WTO，必将提出全球化的法律规范如何与具有中国特色的法律体系相整合的问题。应当特别注意的是，这种中国自身法律体系与国际的接轨，不仅仅发生于有关国际贸易与投资等领域。事实上，中国国内的公法制度，即宪法和行政法制度，不仅构成法治之实现的最重要组成部分，而且对WTO自由贸易理念及其多边贸易体制的落实具有关键性意义。特别是作为国内公法的行政法制度，更涉及到世界贸易组织管理规范的核心问题。因此，在法治和WTO的背景之下探讨中国公法制度的改革具有十分紧迫而重要的意义。
从法治与WTO的基本要求看，中国公法制度在一些基本的理念和规范方面需要逐步与国际接轨。就行政法的宪法背景而言，需要进一步肯定对财产权，特别是私有财产权的尊重；需要强调整个法律制度的权威性、公开性和可预测性；需要强调法律制度在国内的统一化；需要进一步理顺中央与地方的关系；需要加强法律和各种管制性规范内容的理性化。就行政法领域而言，WTO的关键问题实际上是对贸易的管制规范问题，这些管制规范尤其在以下几个方面最为突出：最惠国待遇（《关税与贸易总协定》，第1条）；国民待遇（《关税与贸易总协定》，第3条；《服务贸易总协定》第17条）；不歧视（关税与贸易总协定第3条）和关于减少与消除关税和贸易补贴的规范。但是，这些WTO主要贸易规则的有效性在很大程度取决于成员国国内行政法制度的落实。因此，《关税与贸易总协定》第24条要求每个缔约国都必须采取“必要的措施”来保证这些要求在缔约国国内的实现。当前，国际上已经有许多法律学者对中国是否能够、以及如何改革国内行政法制度来促进和保障WTO条款得到落实的问题给与了极大的关注。[3];
根据《中国议定书》和WTO《工作组报告》，加入WTO对我国行政法律制度提出了一系列新的要求，其中包括：法律与规则制定过程的透明度、对规则制定过程的公众参与、法律与政策的统一实施、管制性行政过程的效率化和合理化、政府管制机构与管制程序的中立性、对行政行为司法审查的体制和机制的改革、许可制度的规范化和合理化，等等。事实上，WTO所建立的多边贸易体制本质上就是要求成员国政府使贸易、投资等商业环境更具有稳定性和可预见性的一种努力。因此，政府行为在理念、范围、方式、程序等方面的相应变革。从法治的角度看，政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行，因此，规范和引导政府行为模式变革的上述行政法制度改革必将成为我国在加入WTO背景下法律制度改革的中心问题。;
三．WTO背景下中国行政法改革的若干突出问题
（1）中央与地方政府关系及相关问题
各种各样的“特区”，地域之间的歧视、“本地化的正义”、地方性政策与“本地区需要”——需要进一步明确中央与地方在确定经济政策方面的权限，首先实现国内的平等对待，才能谈的三国民待遇。
一般来说，WTO成员国中央政府和地方政府的关系，属于该成员国的主权问题。WTO协议对这一问题并没有提出直接要求。但是，WTO协议所要求的不歧视原则、国民待遇原则[4];，以及《中国议定书》和《工作组报告》中有关贸易与投资政策、财政政策、税收政策统一化的约定，都涉及到我国中央政府与地方政府的关系问题。首先，就“国民待遇原则”来说，虽然WTO协议要求的是对外国产品、服务、商标、版权和专利以同等对待，但是国民待遇原则的落实，首先就要求我们消除国内基于地域或户籍因素而存在的歧视性待遇，实现国内市场上的平等对待。如果国内市场上都没有平等对待，还谈什么国民待遇呢？这不仅意味着在中央政府一级层面不能搞歧视性待遇和贸易保护主义，而且要求地方政府不能搞地方保护主义。但是，由于中央与地方关系在实践中仍然存在一些不够明确的地方，地方保护主义的存在是一个不争的事实。
地方保护主义的存在，对国内市场的发育以及公平竞争之商业环境的培养构成极大的障碍。虽然，在我国社会主义市场经济改革的过程中我们一直在与地方保护主义作斗争，但是各种形式的地方保护还是层出不穷。其原因是什么？我们以为，除了利益驱动因素外，中央与地方关系在法理和实践上的模糊性可能是滋生地方保护的主要原因。从宪法规定看，虽然我国是一个单一制结构的国家，实行中央政府统一领导地方的体制，但是中央与地方的关系并非用“统一领导”就可以简单概括。例如，宪法规定在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[5];但是从实践中看，哪些事项应当由中央统一领导、哪些应当由地方发挥积极性和主动性、哪些事项可以由中央和地方共同管理，都缺乏明确的界定。中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。
从行政法角度来说，地方保护主义主要表现为以下几种形式：
第一，地方性法规、规章以及其他规范性文件违背国家法律、行政法规、部委规章的规定，制定特殊的保护性规则。就我国宪法规定的国家结构形式看，我国是一个单一制国家。宪法规定地方政府权力来自于中央，受中央领导。在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[6];但是从实践中看，中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。例如，宪法第100条规定国务院的部和委员会可以制定规章，但中央部委规章与省级政府规章、地方性法规之间的效力等级在宪法上并没有明确规定。[7];经常导致地方性规章和法规与中央部委规章相冲突的情形。这种情况可能对法律的统一实施带来困难。
第二，为保护本地区利益而进行的行政干预。例如，政府通过行政命令干预市场准入和公平竞争；对政府采购、公共工程项目的招投标强行干预；以“公共利益”为由对外来投资者的盈利项目强行征收、关闭；对外来企业的强行摊派和不合理收费等等。
第三，在中国单一制国家结构中，还存在着民族自治区、经济特区、沿海开放城市、经济开发区等使用某些特殊经济政策的区域，这些区域中相关的法律与管制政策，例如许可制度、价格、税收优惠制度等等，都与其他地区存在某种程度的差别。这些区别有可能与WTO所要求的“国民待遇”原则相抵触。保证有关贸易政策的统一实施制度有待完善。
第四，司法过程中的地方保护主义。从行政诉讼法实施以来的情况看，一个普遍的情况就是外地人不敢告本地政府，涉外的行政诉讼案件更少。究其原因，外地人主要害怕的是政府的报复及其对司法的压力。现在人们常说的“将案件就地消化”，实际上就是违反诉讼管辖的规定，将案件的终审权控制在本行政区域内。行政诉讼制度改革中正在讨论的提高管辖级别的呼声，也正是针对行政干预司法和地方保护主义。
鉴于法律和政策实施过程中可能产生的地方保护主义和歧视性对待，应当尽快建立有关的机构和程序来监督法律统一实施和保障国民待遇等要求的落实。
（2）法律与政策的统一实施问题
在中央与地方的关系问题上，相当一部分内容是涉及法律的统一实施问题。宪法已经规定，法律、法规、规章之间的关系和效力等级，《立法法》进一步强调这种效力等级。要求下位法必须与上位法保持一致。但实践中下位法与上位法的冲突仍在所常见。实际上，在多层次立法的体制下法律规范之间发生冲突是不可避免的。重要的是加强事先审查的层量减少冲突和建立一定机制，在发生冲突时顺利解决这些冲突。《立法法》在这两方面都做了一定的努力，建立了备案与建立违法审查制度。但是《立法法》颁布已一年内有半，法律冲突问题仍严重存在，且有进一步发展的趋势，说明这两项制度的软弱。解决法律统一问题仍然是法律改革的重要任务。
（3）行政许可制度的完善
我国过去20多年来的社会、经济改革，在很大程度上可以说就是规范政府管制的过程。实践证明，这些改革措施产生了巨大的经济效益和社会效益。这些改革和对外开放是分不开的，很多制度和措施都是在对外开放的压力下和学习、借鉴外国经营的基础上逐步确立起来的。使行政许可和审批公开化、规范化。我国正在加快步伐制定《行政许可法》，该法主要针对以下几个方面进行改革：
第一，明确和规范行政许可的设定权。但与此同时，由于缺乏统一的法律规范和其他各种同素的影响，许可审批制度迅速膨胀，成为阻碍经济发展，损害公民权益的中的问题。近年来，行政机关正在进行审批制度的改革。但要从根本上解决问题，仍需要经过法律途径。
第二，明确申请人可以获得许可的条件和标准，把行政机关的自由裁量权压缩到最低的必要限度。
第三，实现行政许可审批过程的公开、高效。
第四，实现许可收费的合理化。
（4）规章制定和法律实施中的透明度问题
《关税与贸易总协定》第10条要求“各成员国必须确保与贸易有关的法律、法规和规章以及行政措施的透明度”。《WTO中国工作组报告》和协议书草案也要求中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施，并允许相关的当事人发表评议，应当建立“联络点”、“咨询点”，使相关人员方便地获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施。根据这些规定，我国相关的行政法制度中有以下几个方面应当进行改革：
第一，行政立法过程的公开化。我国现在的行政立法虽然也有调查、研究、咨询、协商的做法，但这些程序基本上属于内部行政程序，而且程序操作的主动权完全掌握在行政机关手中，所以相对人能够了解的行政立法过程信息是极为有限的，更谈不上公众广泛而有效地参与和评论。在这一方面，《立法法》取得了一定的进展，但是与WTO对我们的相关要求还有一定的距离，有许多新的问题需要我们深入研究。例如，立法过程和行政决策过程是否需要对外国投资者公开？公开化的具体标准是什么？公开的具体方式是什么？如何看待没有公开或者公开程度不够的法律文件和行政措施的效力？等等。;
第二，法律文件和行政措施的公开。上面所说的是立法过程的公开，法律文件和行政措施的公开则侧重于结果的公开。这两方面的结合，是构建“阳光政府”的基本要求。目前，在行政过程中还存在很多“信息禁区”和“黑洞”，存在诸如内部指标、内部措施、内部批复、内部精神，这些所谓的“内部”往往冠之以“机密”，不得外传。这些做法与法治的基本精神是不相符的，也容易滋生腐败。对这些做法，我国《立法法》和《行政诉讼法》已经提出了一些挑战，但还远远不够。需要修改我国有关的保密法规，建立政府信息公开的一系列制度。具体来说，法律文件，包括法律、行政法规、中央部委规章、地方性法规、地方政府规章，都应当在专门的公报上公布，这一点我们基本上已经做到了，但是一些政策性文件和其他规范性文件的公开仍然不够，以至于有些规范性文件成了行政机关的“秘密武器”。除了法律文件的公开之外，还应当设立相应机构负责提供有关的规章、规范性文件、行政措施的文本。
第三，行政执法程序的公开。除了涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等不能公开的情形外，执法活动应当体现公开原则。这种公开化具体要求：行政机关执法依据公开、事实公开、决定公开、行政机关对决定说明理由等。值得注意的是，我国《行政处罚法》在这方面已经迈出了一大步，该法设立的程序规则对其后的立法产生了重要的示范作用。
（5）行政管制机构的中立性问题
《中国加入WTO协议书（草案）》以及《WTO中国工作组报告》都强调管制机构的中立性。适度的管制虽然是不可避免的和必要的，但管制机构如果不能保持中立性，就无法保证达到WTO所要求的自由公平的投资与贸易环境，也无法使外国投资者相信“国民待遇”的真正落实。
在我国目前经济构成中，公有经济仍然占主导性地位，政府在经济生活中仍然扮演着十分积极的角色。管制机构的非中立性在我国过去的经济改革过程中，已经对私营经济的成长和私有财产的保护以及市场公平竞争秩序产生了许多负面的影响。这些问题在相当程度上也会对外国投资者产生不良的心理影响，使他们对政府管制的公正性持一种不信任的态度。
所谓管制机构的中立，既包括实质的利益无涉，也包括形式公正。就实质方面而言，必须废除不必要的行政垄断，政府必须和企业脱钩，成为市场的宏观监管者。国有企业、国家持股企业应当完全独立，成为市场的经济主体，与外商投资企业、私营企业平等竞争。这是一个经济体制改革的过程，也是一个政府职能转变的过程，它不仅有助于提高国有企业效益，也有助于增强其它性质的经济主体对政府的信赖。在这方面，我们不仅要防止政府在某些情况下对国有企业的偏袒，或以不同的方式损害外国投资者的利益，而且同样重要的是要防止给外国投资者以“超国民待遇”。在过去的对外开放和合作过程中，许多地方政府为了吸引外资，往往给于不合理的、甚至不合法的“优惠”、承诺和担保，损害了国家利益和其他经济主体的利益。就形式方面而言，首先要求政府做到程序公开和信息公开；其次要求政府不能干预经济主体之间的利益竞争和合同纠纷；再次，行政裁决程序应当司法化，保障执法主体能够以中立和没有偏私的方式实施法律。
（6）对行政行为的复议和司法审查
《协议书》和《工作组报告》另一个值得注意的地方就是要求中国设立“独立和公正的”裁判机构对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查。这里实际上提出了两个要求，一是“对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查”，二是进行审查的裁判机构必须“独立和公正”。以下针对这两点作扼要分析。
第一，关于对所有与贸易和投资活动有关的行政行为的审查。这一要求明显突破了我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定。《行政复议法》虽然规定对作为具体行政行为依据的抽象行政行为（其他规范性文件）可以一并申请审查，但没有规定相对人对抽象行政行为独立的复议申请权；《行政诉讼法》明确规定，抽象行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的行为不属于人民法院的受案范围，人民法院审理行政案件，依据行政法规，可以参照规章。上述法律的规定与WTO的要求明显有出入。如何应对？如何理解“与贸易和投资有关”这一措辞？如何理解这里的行政行为的范围？这不仅是非常紧迫的实际问题，而且也给我们提出了理论上的挑战。Home-town;justice---Stanley;Lubman
第二，关于审查机构的公正和独立性。对于行政行为的审查，我国已经建立了行政复议和行政诉讼两种机制，这两种机制中的审查机构及其运作程序是否符合WTO的要求呢？在实际运作中，这两种机构是否已经达到了“公正”的要求。如何才能确保“公正”裁判？人民法院的独立审判权虽然那有法律的保障，但是实际情况又怎样呢？近年来关于司法改革讨论的一个焦点问题就是司法的独立性，但到目前为止并没有取得多少实质的进步。我国的复议机构的独立性应如何评价？与美国的行政法法官、英国的行政裁判所构比到底有多大的距离？行政复议机构是否也存在着改革问题？应当如何进行改革？在面对WTO的压力下，这些问题是我们无法回避的了。;
（7）其他;
以上是WTO有关文件中与行政法制度改革相关的直接明确的要求。除此之外，还有一些相关问题，同样应当引起我们的注意。这些问题可能主要涉及到行政强制制度和政府采购制度。
关于行政强制。虽然WTO有关文件没有专门针对行政强制作明确规定，但关于行政行为的一般要求同样适用于行政强制。在行政权的配置上，我国有一个特出的特点，那就是行政机关拥有很大的强制权。我国正在起草《行政强制法》以规范行政机关的强制权。如何根据WTO有关规定提出的平等对待、法律公开实施等要求，明确各种强制行为的条件、程序、费用负担等问题，应当是《行政强制法》立法中急需解决的问题。
关于政府采购和行政合同。《WTO中国工作组报告》没有对政府采购和行政合同问题提出具体要求，但我国政府承诺，在加入WTO之后将与有关成员国谈判加入《政府采购协议》。我国现在正在制定《政府采购法》（GPA），不可避免要考虑在政府采购中不能适用民事合同的一些特殊情况。正在研究的《行政程序立法》中，我们也会把政府采购和行政合同考虑在内。上述两部法律的起草，应当通盘考虑《政府采购协议》的要求。;
四．WTO与中国行政法学研究
法律制度的改革，说到底就是一种知识的挑战。改革开放后，我国行政法制度建设得到了巨大的发展，每一个制度上的发展，都是知识界面临挑战而取得的理论认识上飞跃。行政诉讼制度、国家赔偿制度以及行政程序的有关制度的发展，莫不如此。
相比以往的困境和挑战，WTO使我们面临更为严峻的形势。行政法学界是否有勇气接受挑战？应该如何面对新的挑战？我们是否有充分的知识准备？
在我们的传统观念中，行政法属于国内公法，但现在明显呈现国际化的趋势，国际条约和协定对成员国政府的义务的规定，必须通过国内立法和执法而得到落实。WTO所要求的法律改革和行政改革，为我国行政法学发展带来新的机遇，要求我们放宽研究的视野，更新知识和观念，深入研究国际经验，加强国际对话。同时，我国行政法学在研究方法上也应多样化，特别需要加强对于具体制度的比较研究和实证研究。