2018行政立法的扩张与控制——从规章在我国法律渊源体系中的地位变迁谈起＊

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　　内容提要;文章透过规章在中国法律渊源体系中的地位变迁，分析了行政立法权扩张与发展的原因，探讨了行政立法中的自由裁量权的扩展和“行政立法”的正当性、合法性等相关理论问题。作者提出应通过控制立法中的自由裁量权、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查制度来进一步加强与完善对行政立法的法律监控。
关键词;行政立法;行政权;规章;法律渊源;抽象行政行为;司法审查
自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就[1];，但与此同时也暴露出方方面面的欠缺，比如许多有争议的问题只是形式上获得了某种制度上的确定，而如何客观看待这些问题却仍然充满着理论与实践之间的矛盾与困惑。“行政立法”以及规章在我国的境遇就是对这一张力的生动说明。围绕着如何看待“行政立法”以及行政规章也是“法”的问题，理论界尤其是宪法学、行政法学界一直争论不休。2000年《立法法》出台后，规章作为法的渊源之一种以及规章的制定也是一种立法的问题在制度上有所确定。虽然《立法法》肯定了行政机关的行政立法权，并规定了行政立法的范围，但它并没有真正疏导某些理论认识上的偏颇，同时许多相关规定也未必尽如人意[2];。今天看来，行政立法仍是目前中国急需规范的环节之一。另一方面，暂时抛开理论上正当性的争论不谈，我们又不得不承认：规章作为行政立法中不可或缺的组成部分，不论是从宪法规定、立法制度、行政行为理论，还是从国家生活的实践来看，其地位和作用都不容低估。
对“规章”这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？又该如何看待与之相联的“行政立法”事实上的兴起与扩张？更重要的是，应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将成为本文关注的焦点。
一、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程
“法律渊源”这一术语迄今尚未在西方法理学中获得一致的含义。通行的观点一般将其划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。而非正式渊源是指那些虽然尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文阐述与体现的，但具有法律意义的资料和值得考虑的材料；包括正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。[3];在当代中国，概念上，法律的渊源指效力渊源，即根据法律的效力来源而划分不同形式，如制定法（也可称成文法，包括宪法、法律、行政法规等）以及习惯、政策等。我国法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式。[4];中国法律渊源的划分，既受到中国历史上法律渊源方面的影响，也离不开前苏联法律渊源理论的制约，但主要依靠中国自1949年，特别是近十几年来立法的经验。
改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内部规则，主要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于法定制度，不具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始规定国务院部委有权制定部委规章，省政府有权制定地方政府规章。后来的发展进一步扩大了规章的制定主体范围，这样，所谓规章，即行政规章，包含国务院各部、委员会和其直属机构制定的部门规章和国务院批准的较大的市以上地方人民政府制定的政府规章。2000年《立法法》确定国务院所属部门和地方有关政府可以制定规章后，规章在中国就不仅以内部制度的形式表现出来，更作为“法”的一种形式表现出来[5];。以下就是这一变迁进程的时间表。
新中国成立初期，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高国家权力机关，成为其它一切权力的源头。从建国后颁布的第一部宪法（1954年宪法）开始，“中国在国家最高权力机关的立法权问题上一直仿照前苏联1936年宪法模式：全苏立法权专由苏联最高苏维埃行使，最高苏维埃主席团颁布法令。[6];”1954年宪法规定，全国人大制定法律，全国人大常委会制定法令。在这一制度设计之下，连全国人大常委会都没有获得国家立法权，遑论国务院和地方政府，可谓“法不二出”。
然而，尽管一元立法体制的设计在理论上很完美，也与洛克等启蒙思想家阐述的“立法至上”观念非常一致，同时又在思维的潜层面上与中国古代“法自君出”;的观念很相似：视法为人世间的最高权威的意志，无论刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容僭越。但实践表明，这种制度设计显然无法应对象中国这样一个历史悠久、幅员辽阔，刚刚取得和平和民族独立的大国的治理需要。因此，1954年宪法出台后不久，立法权的配置很快就因中国社会现实的需要而发生分化：1955年和1959年，全国人大先后授权其常委会制定法律和修改全国人大制定的法律。至于国务院，其成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，并且这些规范性文件在当时行政管理方面发挥了不可或缺的作用。但实际上国务院部门在很长时间内并不拥有法定立法权，其“立法”活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。
这以后直到文革结束的二十年中，法制建设在中国忽废忽兴、不堪回首。根本谈不上由法律对社会关系进行调整。而其间颁布的另外两部宪法（1975年宪法和1978年宪法）在立法权方面基本沿袭了1954年宪法的规定。因此可以说，这段时期内不论在形式意义上还是实质意义上，都没有真正法律意义上的“行政立法”可言。
历史进入70年代末，十一届三中全会将立法工作提上国家生活的重要议程，进而国务院、省级地方人大、省级地方政府、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。
1979年，全国人大修订地方组织法，授权省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定地方性法规；1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院。
1982年《宪法》除肯定前述做法外，还授权国务院制定行政法规，授权国务院部、委和省、自治区、直辖市人民政府制定规章。这样，1982年《宪法》就以根本大法的形式赋予了国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性文件的权力[7];。《国务院组织法》也对此作出了相应规定[8];。但由于当时部门规章能否作为办案根据的问题尚未解决，导致理论界和实务界对国务院部门规章是否属于法的范畴仍存在很大的争议。
1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》，1984年又通过《关于授权国务院改革工商税制和发布有关税收条例（草案）的决定》，国务院得到了;“在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例”的特别授权。最大规模一次授权是在1985年，《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》使国务院获得了大宗的立法权，对其特别授权扩展至——对于有关经济体制改革和对外开放方面，制定暂行的规定或者条例等方面。
1986年，随着地方组织法的再次修改，地方性法规和行政规章的制定权扩大到省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大、人大常委会和人民政府。
至此，以最高权力机关为唯一的立法主体的制度几经演变，至80年代中期已基本成型。虽然法学界对上述机关制定的规则能否称为“法”、对它们的制定规则的行为能否称为“立法”尚存争议，对我国的立法体制到底应如何归纳亦存在着颇多争论：应当归纳为一元多级、二元多级还是三元多级？然而规则制定权在不同性质、不同层级的国家机关之间陆续发生分化已成为不争的事实。
1989年《行政诉讼法》颁布之前，司法实践中人民法院办案时不能适用规章。《行政诉讼法》实施后，规定人民法院审理行政案件可以参照规章，行政规章才可以称得上至少属于准法的范畴，对此学者也少有异议。但“参照”一词意味着，只在某些场合下，规章才是法的形式。这就表明其仍不是典型意义的、完全的法。不过1990年国务院颁布的《行政复议条例》和1999年全国人大常委会制定的《行政复议法》则分别规定了规章可以作为复议机关审理具体行政行为合法性与合理性的依据之一。[9];这里可以看出在行政执法阶段，规章是完全可以作为行政机关的执法依据的。1996年《行政处罚法》规定了规章对部分行政处罚（警告和一定数额的罚款）的设定权。对上述数部法律的规定，法学界虽也存在某些争议，但可以说，根据《宪法》和《国务院组织法》的规定，《行政诉讼法》、《行政复议法》（还有之前的《行政复议条例》）和《行政处罚法》的相关规定初步确立了规章在规则设定和法律适用方面的地位。
2000年《立法法》的颁布结束了规章的尴尬地位，明确了规章在以宪法为核心的制定法“家族”（体系）中的名分。规章在法律渊源体系中的变迁事实终于得到了制度层面上的认可。
具体说来，《立法法》第2条对该法的调整范围作出了规定[10];。规章是否应该列入《立法法》的问题一直是该法起草过程中争论的热点问题之一，最终《立法法》的调整范围包括了规章。对此，立法机关认为：广义的法律包括规章；规章是现行立法体制的一部分；《立法法》是根据宪法制定的，它规范的重点是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，对规章也应同时作出规定[11];。《立法法》对《宪法》第90条的规定作出进一步的发展，将原来《宪法》中的用语“发布”变为“制定”，将“部委”变为“各部、委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”[12];。同时，针对国务院部门规章，《立法法》明确规定：国务院的这些部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章、决定、命令的事项。《立法法》还规定：涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或由国务院有关部门联合制定规章。正是上述规定使长期以来国务院部门实际上拥有的一定立法职能具有了正式的法律根据。囿于篇幅所限，加之本文论述的要旨在于探讨行政立法的合法性以及对其进行必要的法律控制，因此，《立法法》中对地方政府规章的有关规定，在此不作详细论述。
规章跃升为“法”以后，又引发了司法实践中的新问题。因为《行政诉讼法》第53条规定，法院对规章是“参照”适用。《立法法》生效后，逻辑上，规章已被视为正式的法的渊源。但这样一来《行政诉讼法》中关于“参照规章”的问题该如何解决？只要《行政诉讼法》、《立法法》未发生变动，那么，即便我们可将规章视为法的渊源的一种，即便我们承认规章在政府管理领域中会继续发挥其不容忽视的作用，但毫无疑问，它在司法实践中能起的作用范围会依然有限。
二、问题：如何理解“行政立法”;
1、我国立法体制中的行政立法
当代中国法学界，对法律制定（包括修改和废除）的权力分配制度通称为“立法体制”。过去，我国的立法体制单一，立法即指最高国家权力机关制定法律的行为。1979年以来，为了和经济社会改革的步伐保持一致，立法体制进行了多次调整。现在，中国已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层。两级指中央、地方两级；多层在中央一级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层，在地方体现各地不一致，粗略地说，一层是省级人大及其常委会、省级政府；二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外，民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院部委及其直属机构制定部门规章；国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规，相应的地方政府制定地方政府规章。
在我国从中央到地方多层级、人大与政府分享立法权的立法体制中，行政立法是国家立法的重要组成部分之一。作为立法主体的行政机关，在众多的立法主体中，其地位仅次于立法机关，无论是在法律上还是在事实上，行政机关都享有广泛的立法权。行政机关作为立法主体所立的“法”称为行政法规和行政规章。
行政法学意义上的行政立法，主要是专指有权行政机关制定普遍性规范的行为，或称准立法行为。美国称之为行政规章制定；英国过去多用委任立法一词，现在也称规章制定；法国称条例制定，德国称为规章制定。行政机关作为立法主体之一，兼有行政、立法的双重职能，成为立法主体之一。其中行政职能为主，立法职能为辅，因其进行立法活动时并未改变其所具有的行政目的，其立法行为主要是为了更好地实施行政权，通过立法方式解决行政事务。
我国行政立法获得大幅度发展是在改革开放以后。据统计，截止到2000年10月底，国务院各部门和地方政府共制定规章30000多件。仅1988年至1998年，地方政府制定规章10061个，国务院部门制定规章5184个[13];。再看另一组数据，从1949年到1993年底，我国有效的法律不到400个，行政法规有1000多个，而行政规章有数以万计。仅《中华人民共和国法律法规全书》选收的就超过了2000多个[14];。
2、对“行政立法”正当性的初步探讨
行政立法的正当性（legitimacy）问题，无疑是伟大理论对后人智力与心力的极大挑战。正当性或合法性的问题源于深刻的危机意识，它主要产生于转型社会之中。在转型社会中，对合法性的追问和探索在法律制度层面上就体现为对旧法律、旧制度的变革与新法律、新制度的创设的关注。近年来中国社会关系急剧变革，合法性问题也逐渐被学界广泛关注。行政立法之所以被质疑，最关键的症结就在于它是否具有正当性。这种对正当性的质疑在当前行政立法急需规范的背景下显得尤为尖锐。行政立法的合法性问题是导致它不能被古典宪政论者接受的根本原因。但是，正如同自由与政府的关系一样，若完全依照经典理论来考量，“行政立法”只能是一个永远的悖论。对传统经典理论的继承与对当前情势的清醒认识之间，似乎存在着一种不可弥和的张力。
在传统的宪政主义者看来，行政立法的概念无疑是旁门左道，他们彻底否认行政立法存在的合法性。我国就有学者提出如下观点：“宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重，国家立法权是人民当家作主的重要体现，立法权和行政权是两种性质完全不同的权力，我们要摆脱行政立法权这一误区，摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区，摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区，摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区，防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为‘行政法规制定权’和‘规章制定权’。[15];”还有一些学者对行政机关的自主立法（又称“职权立法”，即行政机关的固有立法）提出质疑，认为自主立法“与宪政相背离”，“政府不享有立法所有权是建立法治国家的需要”和“社会主义民主制度的必然要求”[16];。;
持这种观点的学者主要是从纯粹古典的宪政原理出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。启蒙思想家洛克对立法权的经典论述也经常为这些传统宪政论者所引用：“立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的[17];”以及“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员具有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。[18];”;
不可否认，传统的宪政主义者的顾虑有着相当善良和美好的出发点。但单纯立足于纯粹古典宪政原理而对行政立法进行的反驳还不够强大。这种论辩方式不但在逻辑上有过于依靠诉诸权威之嫌，而且即便是在事实层面上，纯粹意义上的三权分立也从不存在：在美国建国之初，三个机关之间的权力也有重叠。至于现代立法，多数是在众多主体合力作用下制定的，西方主流理论通常不说“三权分立”，而说“分权与制衡”，立法、司法、行政三权都各由主要的主体行使，而其它主体则在不同程度上也参与行使。不应僵化地理解“三权分立”学说，更不应使其成为象昂格尔所说的“社会理论的包袱”——“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事。……后来者总像是处于困境之中：或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。[19];”此外，在全世界范围内探讨“治道”功能新政府的新的时代，上述担心似乎无视现代政府发展的实践、行政国家的兴起等不容回避的现象，似有过于固守传统的立法观和不合时宜之嫌。可以说，我国规章地位的变迁就是理论与实践对传统立法观的一个应答，尽管这一应答同样存在着不可避免的瑕疵。
之所以称这一应答存在着“瑕疵”，是因为学者们的忧虑并非空穴来风。虽然行政立法扩张的现实要求我们正面作出积极、有效的回应，但是结合我国法治建设的历史和实践，行政权异化的现象更值得关注。行政立法主体超越权限制定规则，规章涉及的内容相互冲突，制定程序不规范等现象的确比比皆是。现实中规章的制定异化为：逻辑上，有立法的形式而无立法的实质；实践中，有立法的形式也有立法的实质。
另一方面，我国也存在这样一些问题：规章调整的范围非常广泛，某些行政管理方面的事项，法律、法规尚未规定，而社会生活又迫切需要对之加以规范；规章中有许多好的内容可以为上位法提供经验（我国的立法实践也表明，法律草案大部分是由行政机关提出的）；规章出现的许多问题是行政体制上的原因造成的，随着机构改革的进行，有些问题可以得到解决；如果简单地剥夺规章的立法地位，不利于对其规范和监督，也会降低国务院各部门和有关地方政府处理改革、发展、稳定中出现的新情况和新问题的能力和效率，等等。现实说明，随着对规章的逐步规范，近年来规章的质量不断提高；行政规章过去一直在国家生活中发挥着不可替代的作用，今天，它的作用更加明显。
更大的现实是：我国政府改革走的是一条“变法”之路，以政府推动为主导力量的社会法治化运动正在进行之中，而且这一现实近期内不易改变。靠近这些现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能更有意义。但无论如何，忧虑和担心并不能成为无视现实的借口，也没有必要谈“行政立法”而色变，只是盲目地阻却其发展趋势。对待行政立法，全盘否认只能于事无补，明智的作法是勇敢地接受它，正视它带来的问题，踏踏实实地进行改革。努力探索如何在既有宪政框架下有效、合理地规范它才是一种审慎务实的态度。
“随着时间的推移，在同一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。当它后来要制定宪法的时候，这些利益和权利就会互相对立，成为任何一项政治原则达到其一切效果的自然障碍。因此，只有在社会的初建时期，法律才能完全合乎逻辑。当你看到一个国家享有这种好处时，请你不要忙于下结论，说它是明智的，而应当想到它还年轻。”[20];托克维尔在考察了美国的法律制度后写下了上述评论，那还是19世纪。如果传统的宪政主义者愿意尝试托克维尔的视角，重新审视行政立法的兴起和扩张的话，也许会有些不同的想法。