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前言
在传统的计划经济条件体制下，人们常常认为“行政法上取得所有权最主要的方式是公用征收。”[1]公共组织要获得其职能活动所需的物资和劳务往往需要国家通过行政命令或计划调拨无偿或平价等方式来实现。但是在市场经济条件下，企业（包括个体工商业者）成为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立的市场主体和独立的利益主体，这时，政府乃至其他社会公共组织和团体要获得他们所需的产品和服务，就必须通过有偿买卖的方式来实现。通常情况下，有偿取得所有权的方法主要有：公用征收，公用征调、国有化、某些优先特权（例如艺术品公开出卖时国家享有优先买权）、签定行政合同取得或交换不动产或动产所有权等。[2]因此行政法学界以前对公用征收研究得较多，并且认为通过合同等价买卖方式取得所有权的政府采购属于私法领域，应受民法规则的支配，因而，从行政法的角度对政府采购制度的定义、性质、特征、功能、原则以及对政府采购的法律控制等一系列重大理论问题的研究非常滞后，导致我国政府采购法律制度建设也明显落后，特别是由于我们的政府采购法律制度不健全，使得政府采购中的违法犯罪、贪污受贿等腐败问题非常严重，政府采购的劣质工程屡见不鲜，给国家集体和人民群众的生命财产造成了重大损失。特别是在我国加入世贸组织以后，我国的政府采购市场又将面临同国际贸易市场竞争和接轨的必然要求，在这样的形势下，从理论上认真研究政府采购的一些基本法律制度是我国行政法学界的一项十分紧迫而又艰巨的任务。;
一、政府采购制度的历史沿革
政府采购并非是现代社会的产物，它最早形成于18世纪末19世纪初的西方自由资本主义国家。1782年，当时的英国政府就曾经设立文具公用局，专司政府部门所需办公用品的采购。该局后来发展为物资供应部，专门负责采购政府各部门所需物资[3]。
美国独立战争时期，为了采购战争所需的物资，就由某些军事机构从事类似于今天政府采购部门的工作。美国联邦政府民用部门的采购始于1792年，当时联邦政府以法律的形式将联邦政府的物资采购权力赋予首任财政部长亚历山大·汗弥尔敦。19世纪初期美国国会一些议员为帮助其朋友获得政府采购合同，于1806年首次通过了关于封闭式招标（Sealed;Bidding）采购的系列法律；1861年，美国国会通过了一项联邦法案，对以前法律中的封闭式条款做了修正，并成为以后美国政府采购立法的基础。[4]该法案明确规定：凡超出一定金额的采购，联邦政府都必须使用公开招标的方式。法案还对招标的方式、程序等进行了详细的规定。1933年联邦政府颁布的《购买美国产品法案》（Buy;American;Act）是美国政府干预经济生活的有效手段。当时的美国正处于经济萧条时期，罗斯福政府试图通过扩大政府公共支出、大力增加公共工程的采购来扩大就业，以促进国内经济的复苏。根据这部法案的规定，美国政府在采购商品时，应当优先购买美国产品，除非有关部门和机构的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国的利益。从而实现保护政府采购市场的目的。可以说，《购买美国产品法案》是扶植和保护美国工业、美国工人和美国投资资本的手段。1947年和1949年美国国会分别通过了《武装部队采购法》（Armed;Service;Procurement;Act;of;1947）和《联邦财产与行政服务法》（Federal;Property;and;Administrative;Service;Act;of;1949），1974年又颁布《联邦采购局政策法案》（Office;of;Federal;Procurement;Policy;Act;of;1974）[5]。1984年4月1日，《联邦采购条例》（Federal;Acquisition;Regulation）开始在联邦政府的所有行政机构实施，后来许多政府机构都制定了自己的采购条例。这些制定法为军队及联邦服务总署提供了较为详细的采购政策和方法[6]，并确立了联邦服务总署为联邦政府的绝大多数民用部门组织集中采购的权利。
我国著名经济学家郑新立指出：“完整意义上的政府采购制度是现代市场经济发展的产物。与市场经济国家中政府干预政策的产生和发展紧密地联系在一起。”[7]二战以后，为了尽快推进贸易自由化,消除贸易壁垒，联合国于1946年成立了经济社会委员会。在第一次联合国经济社会委员会上，美国提交了一份著名的“国际贸易组织宪章（草案）”，在该草案的第8条和第9条中，首次将政府采购提上了国际贸易的议事日程，要求将最惠国待遇和国民待遇作为世界各国政府采购市场的原则。由于当时美国提出这一草案的主要目的是要打破各国政府采购中的贸易保护，使美国的产品进入各国政府采购市场，因而遭到各国抵制。但是由于各国政府采购长期游离于关税及贸易总协定多边贸易规则之外，政府采购市场带有严重的排外性，缺乏竞争性，腐败成风，导致了政府采购的高成本、低效率，也阻碍了国际贸易自由化。“经济合作和发展组织（OECD）”国家首先注意到这一问题的严重性，于是从70年代开始，在多边协议的框架中，启动了关于政府采购的谈判。在1978年关税贸易总协定的东京回合谈判后，于1979年签订了第一个《政府采购协议》（Agreement;on;Government;Procurement），作为东京回合所制定的一项附属协定，在1988年时有小幅修改，而在乌拉圭回合谈判后，于1994年4月15日又在马拉喀什签署了新的《政府采购协议》，将协议范围扩大到服务合同[8]。该协议共分为24条，包括《协议》的适用范围、领域、国民待遇与非歧视待遇、招标程序、招标类型等内容，协议已于1996年1月1日生效。协议的目标是：实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，消除政府采购中的差别待遇，提高政府采购的透明度，考虑发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政和贸易的需要。[9];除世贸组织外，联合国国际贸易法委员会、欧盟理事会、世界银行等机构也都制定有关于政府采购的示范法、协议、指令、指南等。影响较大的有：1992年－1993年欧盟理事会制定的《关于协调政府物资采购合同的程序》、《关于协调给予公共工程合同的程序》、《关于协调给予公共服务合同的程序》、《关于协调有关对公共供应和公共工程合同的给予执行复查程序的法律条例和行政条款》等[10]。1993年在维也纳通过的《联合国国际贸易法委员会货物和工程采购示范法》和1994年在纽约通过的《联合国国际贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》；1995年世界银行通过的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。
我国虽然还处在市场经济发展的初期，但政府大量的经济活动都涉及到政府采购合同。目前各国政府采购消费大约相当于其国民生产总值（GNP）的10％。[11]按去年我国国民生产总值9万亿元的规模计算，政府支出大约有9千亿元。有关人士认为：如果“按照国际上通行的10%的比例计算，政府采购制度可以使我国每天节约政府支出2亿元，一年节约730亿元，10年节约7300亿元。”[12]由此可见，建立政府采购制度之意义是何等重大。近几年来，由于政府采购的规模迅猛扩大，但由于我国的政府采购制度不规范，从而使采购中暴露的问题也越来越多，促使人们对建立健全政府采购法律制度的认识不断提高。为了规范政府采购活动,也为了使我国的政府采购同国际规范接轨，90年代中期以来，中央和地方许多政府部门都尝试着制定有关政府采购的规范性文件。;“自上海市财政局率先于1996年开展政府采购试点工作以来，目前我国财政行政系统已有23个省、自治区、直辖市的273个地市（县）开展了政府采购工作试点……。”[13];深圳市于1998年制定了我国第一部有关政府采购的地方性法规；不少省市也先后颁布了关于政府采购的地方政府规章，如云南省政府于1998年11月3日发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》、上海市人民政府于1998年12月24日发布了《上海市政府采购管理办法》、北京市政府于1999年4月22日发布了《北京市政府采购办法》、安徽、陕西、浙江、等省市以及国家发展计划委员会、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等部委也分别颁布了一系列有关政府采购的行政规章和规范性文件。[14]为了规范全国的政府采购活动，财政部于1999年4月21日发布《政府采购管理暂行办法》，对政府采购活动作了较为全面的规定。全国人大常委会《政府采购法》的起草工作也已进入实质性阶段。这些政府规章及规范性文件的制定和颁布使我国政府采购向着有章可循的方向迈出了第一步，对规范我国的政府采购起着极为重要的作用，结束了在这一领域无法可依无章可循的局面。
二、政府采购行为的定义、性质及其基本特征
（一）、政府采购的概念或定义。
从政府公共行政管理的角度来看，政府采购实质上是政府财政支出的方式之一。“政府采购”是由传统的“公共采购”一词演变而来的[15]。关于政府采购的概念或定义，一些国际协议、专著以及政府规章等各种法律文件的表述多种多样。世贸组织的《政府采购协议》将政府采购定义为：“成员国的中央政府，次中央政府采购、租赁、有无期权购买货物、服务、工程，及公共设施的购买营造。”在国内，有的学者认为：“政府采购乃是一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位，为实现其政府职能和公共利益，使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。”[16]有的学者认为：“所谓政府采购，是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位，使用财政性资金获取货物、工程和服务的行为。”[17]财政部发布的《政府采购管理暂行办法》规定的政府采购是指“各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体（统称为采购机关）使用财政性资金办理的政府采购。”“是指各级国家机关、采购机关以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。”[18]国务院机关事务管理局在1999年5月11日发布的《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》中指出：“政府采购是政府为了日常职能活动或为社会公众提供服务的需要，使用财政性资金以规定的方式和程序，从市场上购买物资、工程和劳务的行为。”云南省规定的政府采购“是指政府组织统一的采购活动，将政府的购买性支出通过一定的采购方式，从市场上为国家机关和事业单位购买商品和劳务的行为”。[19]上海市政府发布的《政府采购管理办法》中的政府采购“是指政府（包括国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位），为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。”[20]甘肃省规定的政府采购“是指纳入省级预算管理的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体，为了行使管理职能、开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，在财政部门的组织、管理或监督下，使用财政性资金从市场获取工程、货物和服务的行为。”[21]北京市政府规定的政府采购是“指纳入本市市级预算管理的机关、事业单位和社会团体，为了完成本单位管理职能或者开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要，购买商品或者接受服务的行为。”[22];
上述各种表述基本反映了政府采购行为的含义，但尚且存在一些重大疑问：
第一，对政府采购的主体的界定不规范。从目前的定义来看，大致可以看成两种划分标准或称为二元论：一是以采购主体为标准。但范围宽窄不一，有的把政府采购的主体简单地定义为政府部门，过于狭窄；有的加上了事业单位和社会团体；有的加上了政党组织；有的将政府控制的企业也纳入政府采购主体的范围，又过于宽泛。二是以是否使用财政性资金为标准来界定，即认为凡是使用财政性资金进行购买的主体就是政府采购的主体。上述两种标准各有或缺，如果按第一种标准，就可能出现这样一种结果：即凡是政府机关的购买行为都构成政府采购，那么以政府名誉为国有企业进行的购买是否属于政府采购的范围？比如以政府名誉进行的跨国采购，还有为筹备阶段的国有企业或工程所进行的一些重要购买行为等；还有，有的社会组织，它不靠政府财政资金的扶持，而是靠社会赞助、捐款或者它们自己募捐等方式来获取公共资金，应用这些公共资金进行采购的组织（如各种基金会等）是否应当作为政府采购的主体而纳入政府采购的管理范围？如果按第二种标准，就会出现另外一种结果，即：凡是用财政资金或预算资金所进行的采购就属于政府采购，而非利用财政性或预算资金所进行的购买就不属于政府采购，那么，公共机构包括前面所说的各级党政机关、社会团体、事业单位利用各种捐赠、摊派等方式获得的预算外资金所进行的采购行为是否就不属于政府采购的范围呢？是否不受政府采购制度的规范呢？这里有一个界定的标准问题，即：到底是以采购主体的性质还是以采购主体所使用的资金的性质为标准来确定政府采购的主体，或者将两者结合起来进行确定，政府采购主体的范围到底有多大，还有待于探讨。第二，政府采购行为的标的范围不统一。前面的表述中大都指出政府采购的客体包括货物、物资、商品、工程以及服务、劳务等，虽然表述不尽相同，但不外乎物资、工程和服务三大类，那么知识产权能否成为政府采购的客体呢？例如政府能否将某些专利权（如计算机软件技术等）买下来然后由政府使用或无偿地交给社会公众使用呢？第三，关于政府采购行为的内容。即政府采购行为的目的是取得客体的所有权还是使用权呢？前面所述的定义中除财政部的《办法》以外，似乎均指政府购买就是取得采购客体的所有权，那么政府租赁行为即取得物资或工程的使用权的行为是否属于政府采购？以公共资金雇佣劳动者以促进、维护或创造公共利益的行为（如国有工程的维修）是否属于政府采购的范围？弄清这些问题是研究政府采购制度的基点。
本文认为：所谓政府采购是指使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织为了公共利益的需要而动用公共资金购买、租赁商品、工程、智力成果及雇佣劳务或获取服务的行为。这一定义有以下基本含义：第一，政府采购行为的主体包括使用公共资金的国家机关、政党、社会团体、事业单位以及其他社会组织如各种基金会等。这里我们主张将采购主体的公共性与采购所使用的资金的公共性结合起来，并按照采购资金的公共性为主，兼顾采购机构的公共性这样一个原则来确立政府采购的事实主体，即只要是使用公共资金的组织都可能成为政府采购主体，而无论其形式上是否为国家机关或公共机构。因此，对政府采购的主体应作广义的理解，而不应仅限于政府部门抑或事业单位、社会团体。但又不能作过于宽泛的解释，例如有的学者认为“政府采购还涉及具有国家垄断、政府垄断性质的经济部门、国有企业、投资项目的采购行为。这类采购行为中，资金来源往往包含政策性贷款，甚至涉及来自商业性银行或金融机构的贷款，也不排除来自证券市场、资本市场上的融资资金，政府采购法规所应覆盖的政府采购资金来源中，有必要覆盖这些进入政府采购渠道的信用资金和融资资金。”[23]这种希望通过政府采购制度的方式来加强对国有资产的管理的愿望是可贵的，但是国有企业的行为是普通的商业行为，它们是以赢利为目的的，因而企业的采购行为应当由现代企业制度和招标投标等法律制度来规范，但不宜混同政府采购行为。我们建立政府采购制度的根本目的是在于加强对政府采购主体使用公共资金的管理和控制，事实上是一种行政性的直接控制或者说干预，如果“把经营性国有企业也纳入政府采购的制度控制之中，就不可避免地会把政府行政性直接干预，通过政府采购管理又重新引回到企业。”[24]所以我们认为企业的采购行为不能纳入政府采购的范围，无论它是什么性质的企业，否则将导致对企业的变相干预，将使我们折反到政企不分的老路上去，这是同我们经济体制改革的目标相违背的。建立政府采购主体制度的首要意义在于有利于明确对政府采购进行规范和监督的基本范围。第二，政府采购的标的既包括可移动的商品、物资即动产（如汽车、办公用具）、不可移动的工程或不动产（如房产、场地、娱乐设施）、又包括智力成果（如专利技术）以及劳务或服务（如大型会议的服务、国家大型工程的委托养护管理）等。这里有两个重点问题：一是智力成果或知识产权作为政府采购的标的的问题。现在人们普遍不认为知识产权是政府采购的标的，这不能不说是一个缺陷，在美国，计算机技术等专利权早已成为政府采购的标的之一[25]，同时专有技术也可以成为政府采购的标的。二是劳务或服务作为政府采购的标的的问题。过去我们对劳务或服务的理解较为简单，而且主要限于服务。事实上，在中国，由政府直接投资的公共工程诸如铁路、公路、桥梁、机场、水利枢纽、学校、医院、市政等工程的发包施工都属于政府对劳务的采购行为。而且政府对劳务或服务的采购费用所占的比重比我们平时想象的要大得多，中国政府采购中问题最多、腐败最严重的也正是在这个领域，然而，对劳务采购的研究却成为我们研究政府采购的一个薄弱环节，这一状况有待于尽快解决。第三，政府采购的内容既包括通过支付对价以获取供应商的物资或商品、工程的所有权、使用权，也包括获取服务或劳务，还包括获取专利或专有技术的使用权等智力成果权。
（二）政府采购的性质。
关于政府采购行为的性质，众说纷纭，有的学者认为“政府采购只能是为政府目的，用于商业转卖或服务供应中的政府采购不在其内。”[26]有的学者认为：“一般来说，政府采购具有商业行为和非商业行为的双重性质，在世界各国的理解也不一样，有的国家基于政府采购行为是政府行为或非政府行为（即客观标准）来区分政府采购行为的性质；而其他一些国家基于政府采购行为的目的（即主观标准）来区分政府采购行为的性质；如军队购买皮鞋的行为，按第一种标准，它就是一种商业行为，而按第二种标准，则是一种政府行为。”[27]有的学者认为“政府采购正是政府使用公共资金采购所需要的货物、工程和服务的行为。因此政府采购资金之公共性及其托管人的脚色成为政府采购公共管理性的一个重要渊源。政府采购之公共管理性还源于政府采购之非赢利性。”[28]也就是说公共管理性及非赢利性是政府采购的基本属性。
对政府采购行为的性质不能简单地从某一个方面下定义，而应当从多方面来予于考察。我们认为：政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了采是民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴。
从形式上讲，政府采购要遵循合同自由、平等、公平、、诚实信用、权利滥用之禁止及等价有偿等民法规则，这反映了民事法律行为的一般属性。首先政府采购行为体现了在采购的过程中，采购主体与供货商、技术、劳务或服务的提供者（以下统称为供应商）之间法律地位的平等，各方当事人平等互利、协商一致的原则。“平等原则最集中地体现了民事法律所调整的社会关系的本质特征。”[29]其次，政府采购的当事人在法律允许的范围内享有充分的自由。按照自己的自由意思决定缔结合同关系，任何机关、组织和个人不得非法干预。意思自由不仅是民法的规则，而且也是市场经济的基本规则，没有意思自由，也就没有真正的市场经济。第三，公平。政府采购要求兼顾双方利益，禁止显失公正。第四，等价有偿。政府采购与其他行政行为的一个显著区别就在于政府采购是通过等价交换的方式，有偿取得采购的标的物的所有权、使用权以及服务或劳务，而行政征收、征用等其它行政行为则不具有等价有偿的性质。
政府采购虽然具有民事法律行为的某些特征，但从实质上看，它与普通的民事行为又存在诸多重大区别，它仍然属于行政行为的范畴，这是因为：第一，用于政府采购的资金是公共资金，而不是私人或企业的资金。所以公共资金的使用必须按照法律的规定进行，特别是严格的预算限制和公共审计程序。第二，政府采购是公共组织“为了开展日常职能活动或为公众提供服务的需要。”[30]也就是说，政府采购是为了公共利益的需要，具有非赢利性。美国学者裴季在其《公共采购与物料管理》（Public;Purchasing;And;Material;Management;）中指出：“采购和分配的物品是为了几个机关或部门之用，通常它们不是用于制造或转售之目的。”[31]第三，执行或管理政府采购工作的职员是实行功绩制的雇员，他们与私营或企业部门的雇员不同，他们没有赢利的需要或动机。第四，政府采购的过程是或必须是向公众完全公开，或者说在在公众的监督下进行。每次采购都应当记录进公共档案，政府采购过程除涉及国家安全的事项以外，不存在秘密，也不应当成为秘密。而私营或企业部门的采购则无须公开其采购的需求、来源、投标条款以及价格等。[32]第五，普通的民事合同行为遵循传统的意思自治和契约自由原则，而政府采购制度的核心是确保政府采购合同签定过程的公开性、公正性和竞争性，这就大大突破了传统的意思自治原则和契约自由原则，“是对传统合同法的一种制度创新”[33]。因为政府采购的过程由法律作更为严密地规定，政府采购及其物料管理人员必须严格按照法律、法规或规章进行或操作，没有多少例外，同私营部门的雇员相比，他们没有多少灵活性或自主裁量权。第六，作为负责进行政府采购的官员或普通的管理人员，他们的采购行为要受到公众或新闻媒体的监督。他们的不适当、不合理或消极懈怠的行为都有可能被暴光，而在私营部门，只有那些最为严重的失职或欺诈行为才有可能被新闻媒体所报道，而其他问题则在其内部解决。第七，政府，特别是中央及省市一级政府，他们掌握国家财政，他们甚至可以支配某个市场，这种情形使负责政府采购的官员处于相当关键的地位，或者说使他们获得极为重要的权力，这种权力极为容易被不当行使，或者被滥用。而在私营部门则不可能存在这样的情况。
（三），政府采购的基本特征
通过对政府采购的含义及其性质的分析，我们可以发现：政府采购行为具有民事行为的某些特征，但又不同于普通的民事行为；它在本质上属于行政行为的范畴，具有行政行为的许多性质，但又不同于一般的行政行为，政府采购行为实质上是一种行政合同行为[34]，行政合同和私法合同适用不同的法律，当事人在两种合同上的地位也有较大区别。一般来说，政府采购有以下几个方面的基本特征（或识别政府采购的标准）：
第一、政府采购的采购方或采购主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人，即使用公共资金的公共机构或组织，包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。总之，采购主体必须是具有公共职能的组织，没有公共职能的社会组织则不能成为政府采购的采购主体，政府控制的企业或国有企业虽然是国家享有所有权或支配权，或者说是由国家投资（如某些开发性企业），但由于它们不具有公共职能，因而它们的采购行为不属于政府采购的范畴。
第二、政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金，所以，必须始终考虑公共利益。”[35]政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要，而有些政府采购如采购办公用房、公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要，但从其终极目的来看，是为了提高公共职能行为的效率，迅速、高效地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度，适度的政府采购还可以拉动国内有效需求，增加就业，稳定市场物价，促进经济增长。政府控制的国有企业虽然向政府交纳税收，政府可以通过财政手段把企业交纳的资金用于为公众服务，但是从企业的直接目的来看，它们的采购是为了经营或赢利，虽然有些企业是由政府投资，如城市自来水公司、煤气公司、电力公司等，其所提供的物品或服务也是为了满足社会公众需要的公共物品或公共服务，但他们是按市场规则运行，是自主经营、自负盈亏，自我约束，自我发展的独立的市场主体，它们不可能为了公共利益而亏本经营，它们同样有自己独立的经济利益，它们虽然也有采购活动，但它们的采购活动是一种纯粹的私法上的或商业上的行为，它们的采购行为是为了自身的发展，适用完全不同的私法上的规则，由此我们可以得知，国有企业的采购行为不属于政府采购的范围。所以行为目的的公共性是政府采购行为的显著特征之一。;
第三，政府采购资金来源的公共性。现有的行政规章或规范性文件包括许多学者和相关人士所指的采购资金主要指财政性资金。这一定义尚不是很确切，事实上，我们许多采购主体的采购经费大部分不是财政资金，即不是来自政府的财政拨款，而是非财政性资金，即所谓的自筹资金。所以，公共组织用于采购的资金不仅包括财政性资金，还应包括其他公共资金，如公共组织通过收费、摹捐、或公民、法人的捐赠以及通过拉赞助、摊派等方式获得的资金即非财政性资金，这些资金都是公共资金，运用这些资金去采购，都应属于政府采购的范畴。如果把政府采购所使用的资金仅限定为财政性资金，那么，采购主体运用非财政性资金或自筹资金所进行的采购行为势必将被排除在政府采购制度调整的范围之外，这将违背政府采购制度的初衷，也不利于我国政府采购的法制化建设。
第四，政府采购权是一种公共权力。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式，也就是说，使用公共资金是公共组织的一种职权，或者说是一种特权，公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础，而其他私法组织以及公民个人则不拥有这项权力。特别是公共组织应用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施以及珍贵文物等特种物资等方面，其采购权的公共性就更加明显。公共利益的至上性决定了政府采购的采购主体需要拥有各种特权：包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权利[36]。美国联邦最高法院在1964年的一个判决中声称：任何人没有和政府签定合同的权利。政府合同的对方当事人只享受一种特权，政府决定以后不再和他签订合同时，不受宪法正当法律程序的限制，但是法院在这个判决中又作了一些让步，法院认为对方没有权利并不表示政府可以专横地行事，政府应当制定条例，规定终止签定合同的标准和程序。[37]按照法国的新公共权力学说观念“公共权力不限于行使命令权的行为，而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内，即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内。”[38]。在政府采购关系中，虽然形式上要求或体现出当事人地位平等、契约自由等原则，但由于公共利益的优先需要，使得政府采购关系当事人的权利义务或法律地位并不完全对等，而且常常表现出采购主体的单方意志性，例如战时因紧急需要所进行的采购，采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限等常常表现出某种强制性，不容讨价还价；又如粮食订购一类的普遍性采购，作为采购主体的政府也不可能同粮食生产者一一进行谈判或对等协商，然后再达成采购协议，而往往是通过在一般性的号召和征求意见或举行听证会之类的程序之后，就逐个与相对人签定采购协议，在价格问题上，也都是行政机关事先确立一个浮动范围，相对人没有协商或选择的余地，这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等。正是基于这一点，我国台湾地区《行政程序法》（1998年草案）第四章将行政合同依其性质区分为“隶属关系契约”与“对等关系契约”。[39]在采购协议的履行或执行过程中，采购主体往往拥有监督或督促甚至指挥采购协议的对方当事人履行协议的权力，或基于公共利益的需要及时对采购协议进行变更或终止，对方当事人除了要求采购主体给予适当的补偿以外，没有其他选择。也就是说在政府采购合同当中，政府被提供了其他合同所不可获得的权利，其中最明显的是，当终止合同利于公众的利益时，政府有权制止合同，这在美国被称为“政府便利的终止。”[40]而民事合同则不一样，合同一方当事人不仅无权监督指挥合同的履行，在一方提出变更协议时，必须征得对方的同意，当对方当事人不同意时，提出变更协议的一方则必须按原协议履行，否则，不仅要承担违约金、支付赔偿金的责任，而且还有可能被强制履行协议。[41];
第五，政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式，与行政争议的救济途径基本相同，而不适用私法上的救济途径。在美国，各个联邦行政机构都成立有政府采购合同申诉委员会，由各行政机构的领导成员代表组成，这些委员会的成员有独立的法律地位，他们按照《争议法案》（Disputes;Act）对合同官员的决定进行复审。[42]公民、法人甚至可以向国会提出抗议，由审计长[43]（Comptroller;General）对政府采购合同的有效性进行彻查。对政府采购合同申诉委员会的决定不服的，政府采购合同的争议当事人还可以向联邦巡回法院、上诉法院乃至联邦最高法院起诉或上诉。[44]在我国，对政府采购由行政机关进行监督，因政府采购所引起的争议也按照行政争议的救济途径进行处理。财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定由财政部门负责对政府采购进行监督检查，当事人对财政部门作出的投诉处理或者处罚不服的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。[45]上海市《政府采购管理办法》规定审计部门依法对政府采购活动进行审计监督，对有关争议，供应商可以向政府采购管理办公室投诉[46]。所有这些都表明政府采购具有显著的行政行为的特征。
第六，政府采购超越了私法上的一些规则。政府采购协议虽然采取了协商一致的合同形式，但由于政府采购协议是执行公务的协议，与执行公务不可分离，实质上是执行公务一种形式，所以，政府采购协议中往往给予采购主体以某些特权，即允许适用超越私法的某些规则，包括合同的缔结、执行、变更等各方面。例如：在法国，电力已经国有化，但还有少数电力公司没有国有化，这些独立的生产企业必须和法国电力公司[47]签定供应合同，双方意见有分歧时由有关部长决定。这类合同属于强迫缔结的合同[48]。除此之外，采购主体特别是政府机关在合同的履行过程中还享有某些指挥权、执行权以及责任豁免权。;
第七，政府采购适用一些专门的程序。一般来说，如果政府采购以招标的方式进行时，就应适用专门的招标投标程序[49]。关贸总协定达成的《政府采购协议》为政府采购规定了公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则。其主要精神是：（1）采购机构不得在供应者的资格审查方面采取歧视性做法；（2）采购应予公开，采购通知应包括产品性质、数量、公开或选择程序、申请投标、收标地址、授予合同与提供资料的结构地址、经济技术要求等内容；（3）收标和开标均应符合国民待遇和非歧视原则。[50]我国第九届全国人大常委会第十一次会议于1999年8月30日通过的《中华人民共和国招标投标法》是我国迄今为止最完整的一部涉及政府采购的程序法，在这之前，财政部发布的《政府采购管理暂行办法》以及其他有关政府采购的行政规章都曾对政府采购的程序作过明确的规定。总之，政府采购既不适用民法上的程序规则，也不适用一般的行政法程序规则，而是适用一套专门的程序规则，这也是政府采购制度的特点之一。 |
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发表于 2018-7-27 13:37:31