2018行政强制措施制度研究＊

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　　内容摘要;行政强制措施理论是行政法学的重要内容之一。本文从对行政强制措施的概念及含义的辨析入手，对行政强制措施与行政处罚、行政强制执行、即时强制等行政行为及其与各种诉讼中的强制措施的异同，行政强制措施的基本特征、性质、功能、价值，行政强制措施的基本分类及其表现形式，对行政强制措施的法律控制等基本问题作了初步研究。
关键词;行政强制措施;理论;基本范畴;研究
　　从行政管理的角度来看，行政强制措施是国家行政机关实施行政管理，维护行政法所保护的社会关系和社会秩序所不可或缺的手段；从行政复议、行政诉讼的角度来看，行政强制措施又是引起行政争议，导致行政复议、行政诉讼的重要原因之一；但是，从行政法学的角度来思考，我们不禁发现，人们对行政强制措施法律制度的研究却大大不及于对行政法其他具体法律制度的研究，即使偶而触及到这一概念，也不过是作为行政强制执行等其他专题的附加或附带内容而几笔带过，或以即时强制代替之，缺乏专门系统深刻的讨论。在国家行政职能空前膨胀，行政强制措施手段被越来越广泛地运用的今天，我们再也不能对行政强制措施制度漠然视之。
　　一、;关于行政强制措施的众家学说
　　在现有行政法学说中，行政强制措施是一个不严谨的概念，人们对行政强制措施的概念、性质所赋予的含义各不相同，主要有：
　　1、将即时性强制措施和行政强制执行措施等统归为“行政强制”，作为一类具体行政行为进行研究。认为“行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。”[1]
　　2、主张对行政强制执行与行政强制措施加以区分。认为行政强制措施是“行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。”但同时又认为“行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制”，“行政强制措施与即时强制都属于强制执行”[2]
　　3、认为“从理论上说，行政强制措施应包括：（1）行政预防措施；（2）行政制止措施；（3）行政执行措施。”同时，又认为“所谓行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的而对特定的行政相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的，临时性的强制行为。”[3]
　　4、有的学者把行政强制执行“简称为行政执行或行政强制”[4]
　　5、日本学者田中二郎认为“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均应以人民之身体及财产之侵害为其内容。”[5]
　　6、在日本，行政强制措施被认为是“由行政厅对国民的身体、自由及财产行使行政强制权的情形”[6]。
　　7、我国台湾学者大都将行政强制措施理解为即时强制，而与行政强制执行加以区分[7]。
　　这些定义和理解的共同点是没有提出专门的行政强制措施概念，而是将其放在行政强制执行措施当中加以讨论，或简单地等同于即时强制，因而存在诸多差别。
　　第一，将行政主体的带有强制性质的具体行政行为统称为行政强制，包括行政强制执行和即时强制；实际上对行政强制措施的概念作了狭义的解释，即等同于即时强制。
　　第二、将行政强制措施直接等同于行政强制执行，而将即时强制单独列开略加评述，实际上是对行政强制措施理解的错位。
　　第三、将行政强制措施理解为行政强制执行和预防性与制止性强制的共同特征，而对各种强制行为的具体性质和特征未作具体分析。
　　本文认为：对行政强制措施;不仅应与其非强制性具体行政行为加以区分，而且主要应与具有强制性的行政强制执行加以严格划分，对行政强制措施制度作狭义（但又宽于即时强制）的理解和阐释。据此可认为：行政强制措施是行政主体为促进和维护社会公共利益、公共安全、保护具体相对人的个人安全和利益，而在必要或紧迫情形之下运用行政强制权对相对人的人身、财物及其他权利和利益所作的临时性强制处分。这一概念大致具有以下含义：
　　第一、实施行政强制措施的主体只能是法律、法规规定享有行政强制权的少数行政机关，即实施行政强制措施的主体只是行政机关体系中的一部分，而不是所有的行政主体在行使其职务时都享有行政强制权。在我国现有法律、法规的规定当中，限制人身自由的行政强制权只能由公安机关行使，任何其他行政机关和个人都无权对相对人的人身自由实施强制；对财物以及其他标的的强制措施，则可以由其他一些法定的行政机关来行使，如审计机关、统计机关查封相对人的帐目，许可证、执照颁发管理机关临时扣押对方的证照，食品卫生监管部门和技术监督部门查封不合格的食品或商品等。
　　第二、行政强制措施的对象是对社会公共利益、公共健康和安全构成危害和不利，或其本身正处于或即将处于某种危险状态下，或其权利为国家及社会公共利益所迫切需要的行政相对人，强制的客体是相对人的人身自由、财物、资格以及行为等。
　　第三、行政强制措施的目的是保障公共安全，维护和促进公共利益，保护相对人自身的人身安全或财产权益，排除相对人的具有社会危害性或自我危害性的行为。正如当代美国法学家E·博登海默所承认的那样：“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损。”[8]例如我国《专利法》第六章所规定的“强制许可”，特别是该法第52条规定：在国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可[9]。
　　第四、行政强制措施的采取必须以相对人存在危害社会的公共安全、公共利益，危害他人以及他自身的人身或财产安全的行为，存在妨害行政主体的正常行政管理的行为，而且这些危害行为或妨害行为正处于进行当中，或因国家及社会利益的现实的紧急需要，只有在这时，行政主体才能对相对人采取行政强制措施，在这些行为之前或之后则不能对相对人采取行政强制措施，而只能给予行政处罚或采取其他行政行为方式。例如某相对人不听劝告，携带易燃易爆或剧毒物品进入公共场所时，有关的行政主体可以对其采取行政强制措施，但在其未接近公共场所或安全离开公共场所之后，行政主体就不宜再对其采取强制措施。
　　二、行政强制措施与相关行政行为及司法强制的区别
　　长期以来，由于学术界未能对行政强制措施专门进行系统深入的理论研究，因而在现有的行政法学著作、论文以及教科书中尚未有独立的行政强制措施理论，所以为全面揭示行政强制措施的本质特征，我们还必须先考察行政强制措施与行政处罚、行政强制执行、即时强制等相关行政行为的区别，以及与刑事、民事等司法强制措施的区别：
　　1、行政强制措施与行政处罚的区别。从法律实施的角度来说，行政处罚是一种法律制裁，是“指行政机关或其他行政主体依照法定权限、程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为”[10]。所以，行政处罚以行政相对人违反行政法律规范为前提，而行政强制措施不以相对人存在违法行为为必要前提，如强制许可，专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利，而是出于国家紧急情况或社会公共利益使用其专利的迫切需要而实施；公安机关对患有恶性传染病的公民实行紧急隔离也不是以患者违法为前提，这是第一。行政强制措施与行政处罚的第二大区别在于：后者的目的在于惩治违法，这种惩罚性表现在对违法相对人权益的剥夺或对其科以新的义务，使其遭受损失或受到惩罚，而前者的目的在于维护公共安全，促进公共利益，保护相对人自己的利益免受其行为的自损而不是惩罚，其表现是对相对人人身、财物、行为等方面的强制性限制，仅此而已，既不剥夺相对人的权益和自由，也不科以其新的义务，更不是使其遭受损失。
　　
　　2、行制强制措施与行政强制执行的区别。“行政强制执行是指公民法人或其他组织不履行行政机关依法所作的行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。”[11];从行政强制执行的概念我们看出：第一，行政强制执行是以相对人不履行行政主体依法作出的行政处理决定为前提的，而行政强制措施并不以行政机关作出的要求相对人履行特定义务的行政处理决定为前提，而是以相对人存在某种危害公共安全及其自身安全的危险性行为，或公共利益的紧迫需要为前提。如边境检查机关、海关对有关的相对人的人身及其携带的物品进行强制检查。第二，行政强制执行的目的在于通过国家的强制，迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态，以便使相对人的义务得到实现。而行政强制措施的目的在于预防、制止相对人危害社会、危害其自身的行为或事件的发生及蔓延，或满足公共利益的紧迫需要，使一定社会秩序保持正常状态，并不必然以相对人具有作为义务为前提，如对精神病人予以约束，对本来没有违法行为但被行政主体认为有违法嫌疑的物品予以扣押或查封等。第三，行政强制执行行为的构成，往往是因为相对人违背了行政机关科以的作为义务，即没有主动履行行政主体科以;或规定的义务，而由行政机关强迫其履行该项义务。而行政强制措施在较多情况下是因为相对人违反法定的不作为义务，而作出了行政法规范禁止的某种危险行为，由行政主体强行予以控制或消除，或相对人根本不存在法定的特定义务，但由于公共利益的紧迫需要而由行政主体临时对其采取强制措施的行为，如强制许可；在遭遇严重洪灾时强行征用过往船只、车辆、物资等。最后，行政强制执行是依据行政实体法规范作出，而行政强制措施则是依行政程序法规范作出。
　　3、行政强制措施与即时性强制措施的区别。“即时性强制是指在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地，从事物性质上看，通过科以义务仍不能实现行政目的的情况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实现行政上必要状态的作用。”[12]由此可见，即时性强制本质上仍属于行政强制措施，但不能包含行政强制措施的全部，两者实际上是特殊与一般的关系，即时性强制是行政强制措施的下位概念。行政强制措施虽常带有紧迫性，但作为即时性强制措施前提的情形是各种紧急性情形，即一般都是在情况紧急时采用，如交通警察对横行马路的醉酒者予以强制约束，在紧急情况下强行隔离截断交通，发生火灾时，为建立隔离带而炸毁邻近的建筑物或树木，强行转移各种易燃易爆的设施、物资等，总之属不得已而为之。而行政强制措施除了在紧急情况下的即时性强制措施之外，还有其他各种类型的强制措施，如查封财产、以及相对人在金融机构的帐户，强制许可等。同时，行政主体采取即时性强制措施由于基于紧急情况，因而无须在采取强制措施之前经过某些法定程序如：书面传唤，命令等书面决定等，全凭行政主体的工作人员根据其主观判断自由裁量行使。而其他行政强制措施，则往往需要经过这些法定程序，否则就可能导致强制措施的程序违法。第三，即时性强制措施的实施在某些情况下不以相对人有违法嫌疑为前提，如在防洪抢险的紧急时刻，强行征用过往的船只、车辆、物资等；而其他行政强制措施，多以相对人有违法或损害行为嫌疑为前提。最后，即时性强制措施本身多数是一种独立性的强制措施，不从属于其他行政行为，如：扣留与盘问、强制醒酒；而其他行政强制措施多数则多属于从属性行政行为，即为保证主要行政行为的实施而采取，如查封、扣押财产，冻结相对人在金融机构的存款、传唤与讯问等。
　　4、行政强制措施与刑事强制措施的区别。行政强制措施作为行政主体实施行政管理所采用的一种强制性手段，它与刑事强制措施特别是限制人身自由的行政强制措施与刑事强制措施有许多相似之处，“同样的手段在刑事程序中也能找到，它是为了实现行政上的必要状态的一种手段”[13]，而且在实际行政管理过程中，有些行政主体特别是公安机关将行政强制措施（主要是限制人身自由）与刑事强制措施（如拘传、监视居住）不加区分地使用,引起许多行政争议。实际上，两者存在本质的差别：第一，对象不同，刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯或已决犯采用的，即其适用对象只能是已被追究刑事责任、有重大犯罪嫌疑有可能对其追究刑事责任的人。[14]而行政强制措施的适用对象是违反行政法律规范的相对人，或具有自我危害性，或虽对社会公共利益、公共安全有危害性，但其主观没有恶性，或基于紧急情势，而对其财物施以强制的财物或权益的所有人、使用人等相对人，总之，不是对有犯罪嫌疑或已被追究刑事责任的人实施的。第二，目的不同，刑事强制措施的适用是以保障侦查和审判的顺利进行为主要目的。而行政强制措施主要是为了排除相对人的具有社会危险性（如携带易燃易爆物品或管制刀具等进入公共场所）和自我危害性（如自杀、吸毒）的行为，或为了公共利益的紧迫需要（如强制许可、强制征用）或为了保障行政管理活动的顺利进行（如查封、扣押、冻结等财产保全或证据保全措施）而实施的。第三，实施主体不同，刑事强制措施只能由公安、司法机关实施，而行政强制措施的实施主体则呈现出多样化，除限制人身自由的行政强制措施只能由公安机关实施以外，其他强制措施则往往分别由不同的行政主体来实施，如工商、海关、税务、审计、卫生、文化等部门均有程度不同的采取行政强制措施的权力。第四，适用依据不同，刑事强制措施必须严格依照刑事诉讼法的规定进行，而行政强制措施的适用依据则往往散见于不同的行政程序法律规范当中，而且，刑事强制措施的适用往往必须履行严格审批手续，而行政强制措施有的需要经过审批，有的则由行政主体的工作人员灵活掌握，自由裁量，当场采取。
　　5、行政强制措施与行政诉讼、民事诉讼强制措施也存在本质的区别。表现为实施的主体、对象、前提条件、目的、内容、依据和程序等诸方面的不同。