2018公立高等学校如何走出法治真空——学校与学生的关系维度

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　　目;录;
一、引论;
二、法治真空的初步解封;
　　（一）政治化教育与改弦更张;
　　（二）母校情结、恩惠意识和权利观念;
　　（三）回应型司法之初兴;
　　三、公立高等学校的招生;
　　（一）分工合作模式;
　　（二）高度自主模式;
　　（三）市场化运作模式;
　　四、学校管理法律关系的定性;
　　（一）公法和私法之争;
　　（二）为何而争;
　　（三）欧洲和美国的制度扫描;
　　（四）公法、私法交错与厘清;
　　五、大学自治、司法介入和良法之治;
　　（一）大学自治与法律保留;
　　（二）中国语境下的困惑;
　　（三）自治的生长：又一路径？;
　　（四）司法的尊重与干预;
　　（五）怀孕被勒令退学？一个个案的分析;
　　六、结语;
一、引论;
20世纪的最后几年，中国大陆的公立高等学校，在经历和实行国家有关教育管理、投资、招生、学校管理、教学科研、毕业就业等多方面改革措施之同时，面临着主要由学生直接发起的法律挑战。在一股令国人瞩目的诉讼浪潮之中，公立高等学校，或者以民事诉讼被告身份，或者以行政诉讼被告身份，步入法庭应接着来自学生的质问。目前，诉讼案件涉及的领域，一般包括公立高等学校的招生、对学生的惩戒、颁授学历和学位证书等。诉讼实践的广泛展开，亦引发学界与司法界纷纷就相关问题进行理论上的探讨，以期厘定以往在学校和学生（进而学校与教师）之间模糊不清的法律关系，从而为方兴未艾的此类诉讼奠定法理基础。;
由于在大众意识和法律文本之中，公立高等学校与国家行政机关是两类不同的组织，而行政诉讼制度在确立伊始，为了促进广大民众之理解，又被一种民间流行的俗语即“民告官”所化约（在一定程度上形成认知的误区），故而，针对现实中发生的学生告学校的行政案件，法院判决、学理议论，都就公立高等学校为什么得以成为行政诉讼之被告问题，倾注了大量的解释。与之关联的，公立高等学校的法律性质与地位、[1]大学自治是否排斥司法干预、[2]受教育权的法律保护，[3]亦成为讨论的热点。另外，法院在田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案中，破天荒地运用了实定法未明确规定的正当程序原则，正当程序原则又是法学者经过比较研究、从国外移植过来的一种理念，[4]这也导致论者们对正当程序原则的由来及在我国的适用、对法官在案件审理中担当“立法者”角色的正当性等，给予了相当的关注。[5]而2002年发生的一起女大学生怀孕被学校勒令退学的事件，再度引起社会各界对高校现行管理制度、特别是高校自主权与学生个人权利之间关系问题的广泛讨论。;
在当事人、媒体、学界以及司法界的共同努力之下，公立高等学校终于走出象牙之塔，开始接受法治的考验。这个断言并非意味着，在此之前，我国大陆的公立高等学校处于“无法无天”的境况。相反，高等教育领域不仅有《学位条例》、《教师法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相应的规范，而且还存在大量的行政法规、规章及其他规范性文件。公立高等学校也基本上在按照这些规则办事，并非没有秩序可言。然而，有既定的规则只是法治的一个方面，任何组织和个人都必须为其违反规则的行为承担责任，是法治更为重要的应有之义；有规则而无责任追究机制，实等同于无法治。就此意义而言，公立高等学校终于必须为其作出的一些管理行为而与学生对簿公堂，乃迈出法治真空的第一步。;
可是，由于我国奉行民事诉讼和行政诉讼分野的制度，公立高等学校在法律上又享有“自治”的权利，[6]因而，高校在哪些事项上的处理行为所引起之纠纷有接受司法监督的必要性，其中，又有哪些纠纷得通过民事诉讼加以解决、哪些得通过行政诉讼加以解决，就成为上述追究机制完善、法治成为现实的关键问题。更进一步言，如果说追究机制之存在与改良可以促进“已成立的法律获得普遍的服从”，那么，这也只是反映了亚里士多德式法治理念的一层意义。而近来发生的案件还折射出更深层次的信息，即公立高等学校予以遵循的规则本身，存在是否制定得良好的问题，例如田永案曝露正当程序规则之匮乏、刘燕文案揭示学位论文“外行审内行”规则之弊病、女大学生因怀孕而被勒令退学案反映学籍管理规则之滞后于个人受教育权的发展。于是，若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义——良法统治，亦成为当前必须给予思考的问题。;
古典的亚里士多德式法治模式，引领我们提出上述问题。不过，法治的实现既非一朝一夕之事，也非公立高等学校一家之事。公立高等学校以往偏安于法治没有观照的角落，而在上个世纪最后几年被学生提出法律挑战，这两个事实都是在一定的制度条件之下由各种因素促成的。当这些内嵌于整个社会结构中的因素发生了历史性变迁以后，公立高等学校以及承担教育立法、教育行政和司法审判职能的国家机关，面临着学生群体（乃至教师群体）自发的、强烈的权利与法治需求。也许，把思考置放在这样一个社会变迁、转型的背景之中，将更有助于我们寻求以上问题的解决方案。;
二、法治真空的初步解封;
任何一种社会现象都不是独自生成与存在的，如果我们努力但绝非狂妄地运用理性，总是能够在社会结构中发现与该现象有着或多或少关联的因素，并把这种关联性适当地加以揭示。之所以公立高等学校在以前很少受到学生质疑，很少受到因为学生起诉而引发的司法介入，而在1990年代后期诉讼案件陡然增多，至少可以从以下三个方面进行考察。;
（一）政治化教育与改弦更张;
共和国成立伊始，宪法性文件《共同纲领》确立了从文字上看政治色彩较为淡化的新民主主义教育政策。[7]但是，在复杂的国际与国内形势之下出于巩固新政权的需要，直至文革期间加上意识形态“以阶级斗争为纲”的因素，教育长期被赋予浓厚的政治属性和政治功能。[8]此类教育更多确立革命、造反、斗争的精神，对规则构成挤压之势。尽管学校亦定有许多规章制度，但学生还是可以政治上正当的理由，对学校的正常管理秩序提出挑战。公开、确定、稳定、不可破坏的规则，特别是比较明确地厘定学校、学生、教师之间权利义务关系的规则，在政治化教育领域似乎难以培植。;
在以经济建设为导向的社会变革路径形成以后，1985年，《中共中央关于教育体制改革的决定》对教育功能进行了重新定位，使教育在承担为社会主义现代化建设服务的使命同时具备了应有之探求与传播真知的属性，而且也强调了“纪律”在教育领域的重要性。[9]经济建设对知识和知识人才的需求，在社会上逐步形成重视、尊重教育的氛围，也导致文革期间遭到极大破坏的学校管理秩序得以重构。正常秩序的形成，必需以规则的制定为保障条件。1980年代中期以后，国家关于教育的法律、法规、规章及规范性文件急剧增长，[10]当前公立高等学校基本稳定的运作，亦皆仰赖于其中有关高等教育的规则之形成。虽然，诚如上文所言，有规则而无完善的司法救济并不能够成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量规则之构建，无疑为日后学生利用规则、在法庭上挑战公立高等学校进而推动法治的真正实现，奠定了良好的基础。;
（二）母校情结、恩惠意识与权利观念;
媒体在报道近来发生的一系列学生状告学校的案件中，经常以“学生告母校”为新闻标题。“母校”这个词是否反映人们对教书育人之学校有着一种像尊重、敬爱父母一样的心理，是否会在学生以及学校潜意识中形成阻碍诉讼的情结，由于没有经过细致的社会心理学研究，不敢妄下断言。不过，也许可以从一起讼案中已经披露出来的信息，对此窥探一二。;
武汉大学附中学生程肯对省重点中学华中师大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考试时填报的第一志愿是华师一附中，其家长也在报名表上签了字。而武大附中为了保证本校高考的升学率，有意留下优秀生程肯，要求他报考本校高中。但是为了自己的前途，程育拒绝了学校的要求，依然报考了华师一附中。按照招生规定，学生填报志愿后，由学校向区招生办集体报名，区招生办再根据学生的志愿发放准考证。重点高中的准考证号第一位数为1，普通高中准考号第一位数为5，试卷题目完全相同。但是武大附中在向区招生办集体报名时，隐匿了程肯报考华师一附中的实情，程肯被编入普通高中考场。经过程肯的努力，他的中考成绩为582分，考华师一附中是不成问题的，但因其被编入普通高中考场，无法向重点高中投档，致使华师一附中没能录取他。他也就被武大附中录取了。;
程肯及其家长发现上述情况后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒绝。一气之下，程肯不愿再到武大附中读书，而借读于水果湖中学。后来他又要求武大附中将其学籍转至水果湖中学，也遭到拒绝。在这种情况下，程肯委托其法定代表人向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，状告其母校武大附中侵害其受教育的选择权，要求法院判令被告立即停止侵害、准予转学并赔偿损失。;
被告武大附中对程肯状告母校表示十分痛心。校方在法庭上举例说明，武大附中对程肯倾注了满腔心血，将他由一般学生培养成为优秀学生。学校将其留在本校高中就读并拒绝让他转学是事出有因、事出有据的。武大附中的招生对象是武大员工的子女，在特殊情况下也接受非武大员工子女。按照该校《学籍管理条例》和有关补充规定，凡非武大员工子女要求借读该校的，须经学校统一考试，择优录取；就读期间还要缴纳一定增容费；在教学上与武大员工子女一视同仁。借读生如成绩优秀，可正式转入武大附中，并酌情减免增容费。同时还规定，学生毕业时只能报考本校高中。程肯是武大附中的借读生。1991年程肯由中科院武汉分院附小毕业后申请到武大附中借读。最初程肯的成绩并不好，但一学期后，他进入全年级25名之内，武大附中将他正式转入本校。;
最后，武昌区人民法院经调查认定：被告不应违背原告志愿而擅自将其报考档案归入普通高中类，侵害了原告的受教育选择权，应承担侵权责任。1995年7月17日，法院作出一审判决：被告武大附中将原告程肯的学籍档案转至原告指定并同意接收他入学的学校；被告每年应付原告借读费400元整，直至原告转学为止。;
这起因受教育选择权被侵害的法律纠纷历时半年。从感情上讲，学生与学校都不愿对薄公堂。原告程肯及其家长都说，很感谢学校老师多年的教育和培养；而学校老师也很震惊，自己培育多年的学生告学校是不是太忘恩负义了？[11];
当然，这是一个以中学而非公立高等学校为被告的案件，但是，学校及教师的心态、学生及其家长表达的对母校的复杂情感，其实可以映射出“母校情结”对学校构成的无形保护。而且，武汉大学附属中学老师所谓“忘恩负义”之谴责，亦在一定程度上透露把教育视为一种恩惠（“恩，惠也”，许慎：《说文解字》）的意识。既然是恩惠，学生当思感激，又怎能把母校推上被告席呢？[12];
然而，与以往相比，我国正在经历的种种变革，已经把学生投入到这样一个环境之中：公立高等学校公费生和自费生不再是要不要交学杂费的区别，而是交多交少的区别；高等教育规模扩大化、办学方式多样化（如近年来出现的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生），已经使得相当一部分学生必须付出昂贵的成本才能进入公立高等学校就学；大学生毕业后不再由国家统一分配到条件较为优越的单位并在这个单位勤勉一生，而是要在人才市场中去竞争以及不断竞争满意的工作；知识时代、信息时代对高级知识人才的需求与日俱增，高等学历与学位足以决定一个人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能够获得完整与更佳的学业、良好的记录、毕业与学位证书，对于辛苦求学的学生而言成为举足轻重之大事，成为其是否可以从自己的成本（金钱、时间、精力、家庭[13]）投入中获得应有回报之大事。;
与此同时，尽管缓慢但已成不可逆转之势的法治进程，导致越来越多的人为保障自己认为正当的利益而诉诸“权利”概念，或者努力影响立法，让法律承认、确立新型权利，或者在诉讼中将某些较为新奇的利益诉求归在既定的、其意义略有含糊的法律权利名下。当权利与一个人的充分发展、自我实现联系在一起的时候，[14]我国大陆诉讼现象渐趋增多、一反厌诉传统就不足为奇了。制度改革所达致的一系列后果——尤其是一个人现在和未来的巨大利益同专门知识更为紧密地联结起来，加上象牙塔之外的法治进程，所谓的母校情结、恩惠意识自然会受到权利观念的冲击。学生会更多地利用法律去维护其应当所得，尽管他们也对母校、恩师心存感激之情。当下的学生告学校诉讼案件中，“受教育权”成为援用频率非常之高的词汇，可见权利观念之一斑。;
（三）回应型司法之初兴;
在当前，制度变迁和重构过程是激烈、快速的。立法者（包括代表机关与行政机关）一方面为这个过程的形成起了原动作用，另一方面又像滚木的推动者一样难以及时适应其加速度的发展。当社会各个领域的权利需求日渐兴盛并利用较为模糊的既定规则求诸诉讼之时，法院在解释适用这些规则方面、甚至在创设规则方面，越来越表现出其能动的作用。法官学识、经验的增长，司法与学术互动的加强，加上法官解决纠纷、保障稳定、促进发展之职能，不仅是一种政治要求，也在学理上得到原则认同，这些都促成了当下的一种回应型司法。[15];
相比较而言，在行政诉讼领域，限于现行体制的约束，法院主动回应社会的作用要小于民事诉讼领域。但是，法院在行政诉讼实践中的创造力也是现实存在的，最高人民法院以司法解释文件的形式对行政诉讼法规则的革新，并非最高人民法院行政审判庭几个法官的天才构想，实是对地方法院经验的总结。而具体到学生起诉学校领域，法院在体制上极少受制于学校，其积极、主动解释或者创造规则的空间就更大了。;
回应型司法在促进公立高等学校走向法治方面的一个起点，就是解开事业单位概念造成的禁锢。在我国大陆，单位是城市社会中不同于家庭的另一个基本单元，传统上根据其功能的不同，一般被划分为机关单位（社会管理功能）、企业单位（生产经营功能）和事业单位（社会服务功能）。其中，事业单位在法律上的定性是“国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”。[16]由于存在这样的官方分类，公立高等学校一直以来被视为事业单位而与国家机关有别。也正因为此，当早些时候学生以学校为被告提出行政诉讼之时，法院在被告是否适格的问题上表现出犹疑不定乃至拒绝承认；而且，这种认识在社会上也较为流行。甚至在最高人民法院已经肯定田永案判决之后，在实践中，仍然有学校一方以事业单位并非行政机关为由提出行政诉讼不能成立。[17];
其实，传统上以管理、生产经营、服务功能为标准对机关、企业、事业单位的划分，已经在实践中无法达成自洽的逻辑。被定性为事业单位的某些组织，有的与行政机关无任何实质差异，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会，有的则领取企业法人营业执照，如各种出版单位。[18]法院在田永案的判决论理之中，没有拘泥于机关、企业、事业单位的分类，而是更多地关注组织所行使的权利（权力）之性质。法院就此案中所涉的学校颁发毕业证和学位证、学校对学生的学籍管理以及对毕业生的派遣，分别作了较为细致的分析，从而宣告了学校与学生之间在某些事项上“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系”，其行使的是法律赋予的行政管理职权。[19]事业单位不排除成为行政诉讼被告之可能性，由此为法院判决所确定。事业单位概念为公立高等学校构造的庇护屏障，也因此瓦解。;
就论理过程而非其结论来看，田永案判决是一个具有经典意义的法学研究文本。其努力拨开事业单位概念造成的迷雾，而在这一努力之中，确立了从权利（权力）运作的实际来研究某些特殊组织法律问题的路径。过去，事业单位概念之存在，把公立高等学校与学生的关系掩蔽起来，使人们疏忽了对这一实际存在的关系进行类型化梳理。由于我国的司法救济习惯于建立在对法律关系性质的清醒认识之上，所以，缺乏类型化梳理直接导致了司法救济的尴尬、法治的真空。[20]田永案判决毕竟是针对个案的，其在结论上并未全面地告诉我们，学校与学生的哪些关系属于私法范畴、哪些属于公法范畴。也无此必要。然而，其所隐含的对学校权利（权力）作实证研究的路径，比起其结论来，更是在方法论意义上摆脱了事业单位概念形成的禁锢，无疑将有助于进一步的理论研究，以促成公立高等学校与学生之间的关系全面实现法治。;
以上三个方面的考察，无意穷尽所有历史背景因素，只是力图表明：教育制度转型过程中规则之治成为必需、学生权利观念日张、回应型司法的兴起及其对实际分析方法之采纳，既是推动公立高等学校迈出走向法治之第一步的力量，也是我们进一步解决有关问题的动力和方向。;
三、公立高等学校的招生;
公立高等学校与学生之间的关系，在学生入学之前就可能存在，这主要表现于公立高等学校的招生领域。近年来，在招生过程中所产生的纠纷也已出现，有的学生以学校未按照招生简章上的规定录取学生为由提起诉讼，[21]有的学生在诉讼中提出招生考试试题存在问题，[22]有的学生则在诉讼中提出学校没有按照择优录取原则招收其为博士生。[23]诚如上文所述，接受高等教育在现代社会对于个人发展的重要性，势必会使更多的学生关注学校招生工作的合法性、合理性，故可以预见，招生领域可能出现的纠纷会增加。虽然教育法第28条规定学校有“招收学生及其他受教育者”的权利，但是，随着公立高等学校向社会提供教育的方式之多样化，其招生工作也有多种模式，其中所产生的纠纷究竟以哪种诉讼机制予以解决，不宜给出统一定位。;
从教育行政部门与公立高等学校在招生中的作用这一角度观之，当前的招生模式可以归纳为三大类：一是教育行政部门与公立高等学校分工合作的模式；二是教育行政部门宏观管理，公立高等学校高度自主的模式；三是公立高等学校的市场化运作模式。其中，决定教育行政部门是否进行直接管理、管理权能大小的一个重要因素，就是招生是否经过全国统一考试。;
（一）分工合作模式;
在“分工合作模式”之下，主要有经过全国统一考试的本（专）科生招生、成人教育招生以及硕士研究生招生（包括近年来兴起的工商管理硕士、法律硕士、公共管理硕士招生）。[24]这些领域仍然实行全国统一考试，而统一考试在我国还不存在由非政府组织负责的模式，[25]基本上由教育行政部门进行控制，教育行政部门直接介入招生许多事项，公立高等学校处于依附地位。以高考招生为例，虽然“学校负责、招办监督”的录取体制自1987年以来就已经得到承认，但在制定招生来源计划、组织报名、身体检查、考试以及录取方面，都属于教育行政部门的职权。学校有权决定考生录取与否以及所录取的专业，不过，学校必须将拟录取考生名单报经生源所在省（自治区、直辖市）招生委员会办公室核准。省级招生办公室核准备案后形成录取考生名单，并加盖省（自治区、直辖市）招生委员会办公室录取专用章，以此作为考生被正式录取的依据。[26]当然，根据招生对象的不同，教育行政部门和公立高等学校在具体事项上的分工又有所不同。例如，相对于高考而言，硕士研究生的招收，在报名、身体检查、部分科目考试命题、面试等方面，一般由高校负责，而招生计划编制、报名条件规定、分数线划定等则是教育行政部门的职权。;
政府控制的全国统一考试的存在，意味着这种模式下的招生至今还是被视为国家行政权之当然组成部分。而教育行政部门每年公布的相当细密的招生规则之存在，也表明享有一定自主权的公立高等学校，其实很大程度上是在执行行政部门的意志。因此，我们可以将此类招生定性为一种公共行政活动，教育行政部门和公立高等学校分别就其负责的事项承担相应的法律责任。例如，教育行政部门对硕士研究生招生有权划定最低录取分数线。若在划定最低录取分数线方面出现明显与往年政策不同的情况（假设出现以下情形：往年是划定考试总成绩最低线和各科成绩最低线，今年在此基础上又划定几门专业课总成绩最低线，而在考试之前并没有将这一政策公布，只是因为考试成绩公布以后出于招收优秀专业人才的考虑而拟定的，这可能会造成部分在非专业科目上成绩突出的考生落榜），教育行政部门就可能违背了行政法学理上一直认同的“信赖保护原则”，就可能会被考生运用我国行政复议法和行政诉讼法都明文规定的“滥用职权”标准，提出行政复议或者行政诉讼。;
而如果公立高等学校违反国家有关规定录取学生，例如，学校违背了“德智体全面考核，择优录取”原则或者“公平竞争、公平选拔”原则，由此受到不利影响的学生，可以选择两条途径。一是向教育行政部门提出进行监督的请求。因为，虽然系分工合作模式，但教育行政部门明显处于主管地位，监督招生工作进行是其法定的职责。[27]若教育行政部门拒绝处理或者学生对其处理决定不服，可以就教育行政部门的不作为或者处理决定提出行政复议或者诉讼。二是直接以公立高等学校为被告，提起行政诉讼。若严格适用行政诉讼法及最高人民法院司法解释关于行政诉讼被告系“法律、法规、规章授权的组织”的规定，那么，结合全国统一考试模式下招生的公共行政性质，结合在此模式下公立高等学校一定的职责，把《教育法》第28条规定解释为授权，可以更好地保障学生的正当权益。;
那么，公立高等学校违反招生简章的规定录取学生，由此引起的纠纷又当通过何种诉讼机制加以解决呢？在美国，法院会运用合同理论要求学校遵守其公布的入学标准，无论该学校是公立的还是私立的。在运用合同理论时，把学校发布的标准视为要约邀请、学生的申请视为提出要约、学校保留申请费用即为接受要约（承诺）。[28]但是，美国不实行全国统一考试，学生申请入学和学校审核是否通知其入学基本上是平等主体之间的活动，而在诉讼机制上又没有民事诉讼、行政诉讼之划分，对待公立学校、私立学校只是在具体适用哪些法律上（如行政法原则还是普通法原则）存在一些差异，合同理论并不仅仅适用于私立学校。由于我国与美国之间存在非常明显的“地方性制度差异”，分工合作模式下的招生具有非常强烈的公共行政性质，教育行政部门也始终将其作为一项行政工作来抓，故不宜借用美国的作法。;
考察分工合作模式下的招生简章，可以发现有两类：一是教育行政部门发布的招生简章（如教育部发《2001年全国招收攻读硕士学位研究生简章》）；二是公立高等学校自己发布的招生简章。教育行政部门发的招生简章实际上就是一种规范性文件，学校违反此招生简章亦即违反国家有关规定，纠纷解决机制同上文所述。公立高等学校发的招生简章，影响学生录取的内容中有些是对国家规定的细化，有些则是学校在有关部门批准之下自主决定的，如关于收费标准的规定。鉴于此类模式下招生在整体上属于行政公务活动，我们可以把学校发布的招生简章视为公务主体自己制定的规则。规则本身不仅对学生有约束力，而且也对学校有约束力。若非特殊公务需要，学校不得随意变更或者违背自己的规则，尤其是当该规则已经在学生中形成值得保护之信赖利益时。所以，若出现学校录取不符合条件的学生，或者学校在考生已经报名参加考试后任意提高收费标准，都是违背信赖保护原则的、反复无常的行为。若学生对此不满提起诉讼，应当将学校列为行政诉讼被告并以行政诉讼法上“滥用职权”标准，确认其行为违法、责令其重新作出合法的录取行为。;
现实中还发生学生因学校违背其意愿安排其他专业而提起诉讼的案件，[29]由于理论梳理的缺乏，该案被作为民事案件来审理。在这个问题上，似乎有学校与学生达成合意的空间，即：考生在高考填报志愿时，志愿表上必备一栏，由学生表明是否服从学校安排其所报志愿以外的其他专业；若学生明确表示不服从，学校则不随意安排其他专业。但是，由于高考志愿表在民法理论上很难将其定性，不如将尊重学生报考志愿视为学校在实行公务时必须遵循的一个规则，把由此产生的纠纷作为行政争议处理，更有利于保障考生正当权益。在实践中，教育行政部门既规定“高等学校要正确处理志愿与分数的关系，认真对待各志愿的考生”，也规定“考生应认真填写本人的报名表和院校、专业志愿表等，并对其真实性和准确性负责。因考生本人填报错误造成的后果，由考生本人负责”。[30]虽未明确规定尊重学生报考志愿原则，但从考生权利义务一致原则出发，可以认为该原则隐含其中。;
值得指出的是，在目前的招生过程中，有些类别的学生录取是通过签订合同的形式最终完成的，如签订定向培养协议书、委托培养协议书。这就意味着整体上属于行政公务活动的招生并不完全排斥适用合同法规则。这些协议书一般是学校方给出的格式合同，对于经历了统一考试、不想轻易放弃既有成绩和入学机会的学生而言，即便其认为合同条款存在违反国家有关规定、学校招生简章或者其他显失公平的问题，为了首先保证入学往往会先行签下协议，而在事后才提出异议。因此，以签订协议方式入学的学生，可能在事后仅就协议本身的合法性问题提出诉讼。若如此，通过民事诉讼途径加以解决是合适的，毕竟，协议本身的合法性争议可以归属为私法争议。;
（二）高度自主模式;
公立高等学校的博士研究生招生属于典型的高度自主模式。教育行政部门一般只是进行宏观管理，如与国家发展计划委员会、人事部共同编制招生计划，规定报考条件、选拔方式、录取原则等。而报名、资格审查、发放准考证、考试命题、组织考试（包括面试）、试卷评阅以及录取，都由各个学校负责。在这个模式之下，公立高等学校的招生权应该如何定位呢？;
与前一种模式相比，高度自主模式至少有以下三个特点：第一，教育行政部门在相当程度上未直接介入招生的一系列工作；第二，各个学校命制的试卷有较大差异，也反映出不同的要求，其导致的后果之一是有些考生同时报考两个以上的学校（或研究机构），形成了一种类似于市场的选择机制；第三，由以上两点出发观察教育行政部门的宏观管理，又与行政机关对市场主体的管制类似。然而，高度自主模式毕竟只是相对于前一种模式而言的，细察其运作现实，与“市场主体＋政府管制”的混合经济模式有着本质差异。教育行政部门编制招生计划、制定全国攻读博士学位研究生招生简章、对公立高等学校执行招生计划进行审核，招生单位在经过审核后方能发放录取通知书，以及教育行政部门对违反招生规定、政策的招生单位以及个人可给予纪律处分，[31]这些都体现出高度自主模式下的招生也是一种有着较强公共行政色彩的活动。因而，在当前制度情境中，由公立高度学校的此类招生行为所产生的纠纷，依然可以参照上述模式下的纠纷解决机制。;
（三）市场化运作模式;
目前，公立高等学校以各种方式向社会提供教育，其中就有经过国家有关部门批准，举办各类短期培训班、函授班、辅导班等非学历教育。此类模式下，公立高等学校只是必须经过教育、物价等行政部门的批准（即行政许可），并接受它们的一般性监督，招生基本按照市场运作方式进行。显然，在学校和学生之间的法律关系是私法（民事）性质的，学校发布招生简章、学生报名以及入学，可以理解为合同理论上的要约邀请、要约和承诺，由此引起的纠纷可以通过民事诉讼途径解决。;
另外，近来开始试点的远程教育，虽然也实行学历、学位制度，但其招生已经突破全国统一考试招生模式和单独考试、教育行政部门决定录取模式，教育行政部门只是进行审批、限定招生条件以及适当的监督。以北京大学远程学历教育为例。北京大学作为远程教育试点院校是由国家教育部批准的，经过在线教育后，对于成绩合格、取得规定学分的毕业生，北京大学可以审核颁发北京大学毕业证书，国家承认该学历，符合条件的学生还可以获得北京大学学位。不过，远程教育作为利用现代科技向社会提供教育的新型方式，其创办伊始即面向市场。北京大学网站上明确宣告在线学历教育“以市场为导向，与北大有关院、系合作，开发具有市场前景的、社会急需的、应用性强的专业和课程，提供具有国际水准的在线学习课件”。这种导向也使得其招生与统一考试发生相当程度的脱离，例如，北京大学2001年法学专科升本科在线教育入学方式有三种：（1）参加由北京大学单独组织的入学考试；（2）已具有国民教育系列本科或本科以上学历者，可免试入学；（3）已参加成人高考专升本入学考试，且达到录取分数线者，持有效证明可免试入学。可见，此类招生所采取的市场化经营方式，决定了公立高等学校在招生过程中与学生之间发生的关系相当程度上是私法性质的，由私法加以调控亦能厘定双方之间的权利义务关系。;
综上所述，教育法授予公立高等学校的招收学生及其他受教育者的权利，在实际运作过程中因存在不同模式而在法律定性上有所不同，相应地，纠纷解决也就需要诉诸不同的机制。
　　;四、学校管理法律关系的定性
（一）;公法和私法之争
在我国大陆，每个公立高等学校都是一个共同体（community），学生、教师不仅作为公民身份而存在，同时也具备共同体成员资格。当代，根据决定成员资格的不同标准——血缘、地域、组织、职业、价值等，存在着许多有形和无形的共同体。学校和其他有着较为严密之组织结构的共同体（如协会、企业）一样，学生和教师的成员资格是明确的、需要经过组织的管理机构予以确认的，学校在这一点上既不同于血缘基础上的家庭、也不同于所谓的“法律共同体”。而成员资格的确认程序在法律意义上又有差异，企业成员资格一般是通过契约的订立而获得的，而学生身份如上所述既有公共行政之确认、也有契约之认可。但是，无论采纳何种程序，在有着韦伯所言之官僚层级结构的组织那里，个人一旦取得成员资格，特定共同体就与其形成了一种管理与被管理的关系。企业和职员之间存在如是关系，学校和学生之间亦同。
任何一种管理和被管理的关系，就实证意义而言都具有不对等的性质，企业可以决定开除职员、学校可以决定开除学生而职员不可能开除企业、学生不可能开除学校。不过，这种普通人看来没有什么差异的管理关系，在法律人眼中却会呈现出两种不同的景观。他们可能会以特定的术语来诠释其中存在的差异，作如下阐述：与其说企业是开除职员，不如说是解除雇佣合同，企业表面上的“单方”权利其实源自双方的契约自由和意思表示一致，只要合同本身不存在违法或者重大误解、显失公平的情形，企业即可依据合同约定行使其应有之权利；公立高等学校对学生的开除，有的也是解除合同，因为有些学生身份是完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一种特殊的公共行政管理措施，因为绝大部分学生目前还是通过公共行政之确认而进入学校管理之中的，并未有事前完全自由的订立契约过程，况且，公立高等学校与私立学校的最大不同是其代表国家为社会提供教育，这决定了公立高等学校教育管理的行政公务性质。法律人并不是在玩弄文字游戏，他们如此颇费周折地诠释差异，目的在于确立企业与职员之间和公立高等学校与学生之间不同性质的法律关系，从而在权利义务上、诉讼机制和救济手段上实现不同的配置。更为明确地言之，在他们看来，公立高等学校作为一个行政公务主体，与学生之间的管理关系是公法性质的，学生认为学校管理行为侵犯其合法权益，当诉诸行政复议或者行政诉讼机制以获得救济。
然而，法律人视野中的世界也不是完全一致的，在学校与学生管理关系上曾经存在这样一种观点：“学校根据国家法律的规定，制定招生条件、招收学生，对学生进行管理，应视为一种合同关系。学校录取符合条件、同时愿意接受校纪校规约束的学生入学。而学生一旦被学校录取，便构成了学校依据校纪校规对其进行管理的关系，这是一种平等的双向选择关系，是一种平等的主体之间的法律关系”。[32]据此观点，学校与学生虽然没有签订正式的、形式上可见的合同，但他们之间毕竟是平等的，报名和录取过程的双向选择性喻示着他们有一种隐含的合同关系，学校对学生的管理就如同企业对职员的管理一样基于这种关系之上。若考察一下实际，我们似乎可以为这种观点找到经验事实的支撑。例如，在北京大学委托培养法律硕士研究生格式合同中，有这样一个条款：“委培生在校学习期间，由乙方按学校的各种有关规章制度进行管理”（注：甲方为委托单位，乙方为北京大学）。这份合同虽然是在学校和经过全国统一考试的、特定类别的学生达成的正式协议，但把其意义扩展适用到没有正式协议的情形之中、视后者为默示合同，似乎在法理上也可以成立。当然，此观点还可以进一步延伸，即由于学校（无论是公立还是私立）的功能旨在向社会提供教育，其具有很强的公益性，故国家对学校和学生的平等关系会比对一般的市场主体之间关系更多干预，干预的方式就是制定大量规则约束此类合同关系，并对双方履行合同的情况进行监督。由此，持这种见解的法律人与其上述同行不一样，他们可能倾向于认为，若学生对学校管理行为发起挑战，当通过民事诉讼途径而非行政诉讼途径，以学校基于合同关系的管理行为违背国家规定作为其诉讼理由。
（二）为何而争
乍看之下，“两派”法律人主张所导致的争论，似乎只是“名分”之争，在普通人以及纠纷当事人眼中好像并无实际意义。既然无论公法性质的还是私法性质的，因学校管理行为而产生的争议都可以在法院那里得到审查，司法机关都可以依据国家法律、法规、规章甚至规范性文件，来裁断学校管理行为是否合法以及是否支持学生的救济请求，那么，又何必纠缠于这种争论呢？只要立法机关或者司法机关以某种权威形式宣告此类争议通过民事或者行政诉讼加以解决，不至于像以往那样，司法面对学生权利请求不知何以处措、进而形成救济真空，不就可以使得学生“控诉有门”、使得其正当权益受到法律保护了吗？这种可以称之为实用主义的质问，对于当前的公法和私法之争，是极富挑战性的但也是危险的。其挑战的意义在于提醒法律人注意，争论的终极关怀应该是如何更好地保障当事人的正当权益，而不是仅仅限于名分之争；不过，其危险性恰恰在于没有将其终极关怀贯彻到底，因为它只是注意到公法和私法之争在一个表面层次——诉讼机制配置——上的分歧，而忽略了公法与私法在维护当事人权益上内蕴的理念之差异。
公法和私法的划分，在我国前近代史上是不存在的，自1949年以后至80年代后期，二者浑然一体的状况依旧存在。在诉讼制度上的一个凸显表征，就是1982年民事诉讼法规定法院审理行政案件适用该法。1989年行政诉讼法的颁布，方才正式宣告了公法、私法不分情形之结束。但是，这一制度变革的意义并不简单地停留于诉讼机制上的不同选择，其实际上是对正在发生公领域和私领域相对界分的中国社会结构的反映。[33]这种界分的现实发展在法律上的要求，就是在两个不同的领域应当适用基本理念不同的公法规则和私法规则。
观察近代意义上的公法、私法之西方起源，公法（尤其表现在宪法）与“有限政府”理念是彼此勾连的，私法则建立在“契约自由”、“财产权神圣”的理念基础之上。二者都出于个人主义、自由主义的关怀，但公法为保障个人权利而对政府进行约束，私法为实现个人权利而放任平等主体基于意思自治的交往自由。公法把政府活动范围局限在治安、国防、外交、财政等领域，而私人活动领域基本由契约予以调节，私法只是承认契约的法律效力和确保契约不被破坏（通过法院）。此后，资本主义之发展进程，暴露出契约自由、神圣财产权存在限制个体——尤其是弱势个体——充分实现自我的弊病。一系列经济、社会权利在人们的努力之下得以承认，并构成对契约自由、财产权的一定限制。与契约自由、财产权对立于政府不同，经济、社会权利更大意义上需要政府的积极襄助，由此，政府权力开始扩张、授权政府干预传统私领域的公法规则（表现在行政法规则）也日益增加。所谓的“私法公法化”，是对此发展的一个概括。然而，公权力的拓宽及其行使总是让忌惮于权力滥用的人们深感忧虑的，所以，早期确立的私领域放任当事人自由处事、公领域对公权力加以限制的理念，原则上仍然得以奉行。尽管时代的发展促使公法不再严格禁锢政府活动的范围，可拷问政府权力存在的必要性、正当性，在实体和程序上监控行政权之行使，从而以使私领域不至于受公权力非正当的、非法的干预，是公法始终必须履行的使命。
由此出发反观上述公法和私法之争，其实质在于解答这样一个问题：把学校管理关系视为公法关系、通过相对比较严格的公法规则对学校管理权力加以控制，或者把学校管理关系视为私法关系、在放任自由的基础上加以适度限制，哪一种方式更有利于保障学校和学生各自应该享有的正当权益？
（三）欧洲和美国的制度扫描
在给出问题的解决方案之前，我们不妨简单扫描一下欧美的制度经验。在美国，没有把公法、私法作截然两分的传统，公立、私立学校受许多相同规则的约束，但是，针对公立学校和私立学校，法院也会在某些方面适用不同的规则。例如，法院在审查公立学校的录取行为时可以运用来自于正当程序和行政法上的“武断专横和反复无常”（arbitrary;and;capricious）标准，可法院一般不愿意接受控告私立学校武断专横的理由，尽管普通法规则可能提供某种类似的救济。再如，联邦宪法正当程序保障一般对私立学校惩戒学生的行为没有约束力，除非私立学校（1）作为政府代理人履行政府授权的某个特定任务（授权理论）；或者（2）履行一般被认为属于政府责任的职能（公共职能理论）；或者（3）从其与政府的联系中获得物质资源、特权或奖励（政府联系理论）。当然，公领域和私领域之间已经不存在明显、严格的界分，私立学校也需要把宪法上正当程序原则作为执行其自身惩戒程序制度的指导。不过，相比之下，法律给予私立学校的灵活性更大一些。[34]
在法国、德国，公立高等学校在法律和理论上归属为“公务法人”，[35]其内部组织机构以及学校与学生之间的关系都属于公法性质，在整体上受公法调整。过去，德国把学校与学生之间的关系视为特别权力关系，不受法治原则之约束，学生不能在行政法院那里就学校管理行为提出诉讼，但是，特别权力关系理论目前已经衰微，取而代之的是在法治原则统制之下的一般权利义务关系。由此，公法上的所谓法律保留原则得以适用，行政诉讼也得以成立。[36]然而，在法国、德国行政法上，行政活动并不都以公法为依据。在法国，私产管理行为、实施公务中以签订私法合同方式进行的某些行为、以及工商业公务、社会保障公务等都依据私法，引发的纠纷也由普通法院而非行政法院管辖。[37]在德国，办公用品、汽车、建筑物等行政物质条件的供应、国家作为经营者参与经济生活的经营行为、以及以私法方式执行行政任务的行为，也以私法为依据，发生的争议由普通法院予以裁判。[38]公立高等学校的公法主体身份，当然也不排斥其在某些管理学生的活动中可以适用私法规则。
比较观察的结论是：美国对待公立、私立学校通常会适用许多相同的规则，不过，由于公立高等学校毕竟是各州政府所设、代表政府为社会提供教育，其当然要受到旨在规范政府行为的宪法、行政法上一些规则的特殊约束；而法国、德国则首先确立公立高等学校的公法地位，主要依据公法规则行事，只是在某些方面可以依据私法展开活动。二者的差异，可以归结于普通法系和大陆法系在公私法划分上的不同传统，也与它们在高等教育制度沿革上的不同历史有关。在欧洲，除英国以外，官僚制国家的兴起很早就确立了大学与政府关系上的国家控制模式。这一制度安排开启了通过国家预算为大学提供公共财政的道路，将大学纳入到公共行政管理领域，也把学者纳入到国家公共事务之中，使其承担为民族国家服务的义务。由此，在英美和欧洲之间形成了两种不同的观念：前者视学者为自由职业群体；后者视学者为公务员。[39]尽管存在如此迥异的制度，至少有一点是可以肯定的，即公立学校是政府而非私人从事教育事业，其经费更多来自于国民税收的支持，其管理学生的行为必当有公法规则的规范，但公立学校在某些方面的管理活动亦完全可以运用私法规则。
（四）公法、私法的交错和厘清
其实，公法和私法之争在公立高等学校招生领域就存在。之所以在此作重点阐述，是因为公立高等学校在招生和管理上的自主权限不同，学校管理较少行政部门直接参与的事实，更易引起人们对其私法性质的假设。而公立高等学校在当前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部门的强力介入，政府也历来将考试、招生作为一项行政工作，其性质较为显然，无论如何不能诠释为“受适度限制的契约自由”。毕竟，契约自由受限制的理念绝不能包含政府权力直接参与契约签订过程之意。因此，把公立高等学校理解为公法主体，不仅是对其权利行使现实的反映，亦有利于学生正当权益之保障。但是，如上所述，招生领域并非铁板一块，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在学校与学生在某些具体事项上（如学费）的合意，行政部门对这些事项不是直接介入而是予以适度监督，在市场化运作模式下的招生更是体现行政适度监控下的双向选择。由于合意往往体现在明示或默示的协议之中，并且，这些协议基本上不存在需要将其定性为行政合同的特殊公务需要，所以，以民事合同论之、以私法规则适用之，有益于解决学校和学生之间可能发生的合同争议。
招生领域法律关系的多样性，一方面表明关于学校和学生是在订立合同基础上形成学校管理关系的假说很难成立，另一方面也提供了启示：学校管理法律关系是否也存在类似的多样性。借助于比较观察，这一启示初步得到了来自西方国家制度经验的支撑。此外，以欧美为参照，我国大陆公立高等学校与政府之间的关系有其特殊性，公立高等学校被认为是不同于行政机关的事业单位，学校教师也未列入公务员系列，可政府对公立高等学校的控制相当严密，学校实际上多在执行政府命令、实现政府的教育政策。公立高等学校的地位相比之下更接近于法国、德国，故有学者认为当引进“公务法人”制度。[40]现在的问题是：学校与学生的管理关系中，哪些应属于公法（在我国目前主要为行政法）范畴内的事项，哪些则可以适用私法规则？
为了厘清，首先必须明确两点：其一，学校与学生管理关系的范围；其二，划分的标准。在本文中，学校对学生的“管理”采广义之理解，所涉事项主要包括：学籍、教学、学历和学位、档案、社团、宿舍、设施使用、奖励、资助、纪律处分以及校园秩序与安全等。当然，由于办学方式之迥异，学校对不同类型学生的具体管理事项亦有较大区别，这里不可能一一详述。至于公法和私法的界分标准，追溯历史、环顾他国，尽可以找到多种学说。以法国划分普通法院和行政法院管辖范围的标准为例，就有公务标准、公共权力标准、法律关系和法律规则标准、私人活动相似标准。其中，没有任何一个标准具备独力完成所有诠释界限的功能。法国行政法院有时适用这个标准，有时适用另一标准，有时同时适用几个标准，经验主义的立场非常明显。[41]而英国学者也认为，“界分公法和私法的理由多种多样，因而也就有不同的标准，用以解答什么是公法规则与原则适用的适当空间这一规范性问题。所有这些标准非常复杂；在诉讼场合将它们适用于特定案件，要求法院进行艰难的、有时是颇有争议的价值判断”。[42]尽管如此，本文还是在此提出若干考虑因素，以表明本文以后梳理的基本支撑点：（1）从招生过程的实际判断，学生是否在相当程度上基于意思自治与学校达成合意；（2）在学校管理过程中，学校所采取的具体措施是否与私人管理的性质类似；（3）学生所提起的权利请求究竟是公法性质还是私法性质的；（4）在当前制度和学术背景下，适用哪种性质的规则，更有利于保证学校和学生各自享有的正当权益，尤其是维护实际处于不对等地位的学生之权益。