2018行政的现代化与行政程序制度

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　　　　建立公正科学的行政程序制度是行政现代化的重要内容。首先，行政现代化意味着行政民主，而行政民主必须通过行政程序制度实现，例如公众参与行政管理，公众获知行政管理信息，公众对政府及其公职人员实施监督等都必须借助行政程序制度实现；其次，行政现代化意味着科学管理，而在行政领域推行科学管理亦有赖于行政程序制度予以保障。例如行政机关为保证行政决策和行政行为的科学性，在决策过程中和制定行政法规、规章，发布其他规范性文件的过程中进行可行性论证，接受专家咨询，行政执法机构在实施具体行政行为过程中根据需要进行调查、检验、鉴定、勘验等，这些做法均需要有适当的程序制度；此外，民主、公正、科学的行政程序不仅是行政行为实体公正、准确的保障，而且其本身是现代文明的标志，在现代化中有其自身的独立价值。这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等；“一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明，而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。”[1]由此可见，科学公正的程序一方面是以其保障现代民主、法治、效率的价值作为行政现代化的内容，另一方面则是以其自身构筑和体现现代文明的独立价值(如公正、平等、个人人格尊严等)，作为行政现代化的内容。;
　　行政程序制度与行政现代化的关系既然如此，那么，我们要实现行政现代化，就必须通过立法逐步建立起一整套公正、科学的行政程序制度。;
　　现代行政程序究竟有哪些制度?或者说为推进行政现代化，我们究竟应建立哪些行政程序制度？对此，学者们的看法很不一致。其原因则是多方面的。第一，各国行政程序制度本身很不一致：有的国家行政程序法调整范围很广，故规定的制度相对较多；有的国家行政程序法调整范围很窄，故规定的制度也相对较少；有的国家在立法上将行政程序的各种制度设计得较概括，故其制度种类较少而每一制度包含的内容较广泛，一个制度可能相当于其他国家的几个制度；有的国家在立法上将行政程序制度设计得较分散，故其制度种类中每一制度包含的内容较窄，可能几个制度只相当于别的国家的一个制度。第二，各国学者，甚至一国之内的学者，由于其对行政程序制度的认识不同，界定的方法和角度不同，故关于行政程序制度的种类和范围亦存在很大差别：有的学者认为某些行政程序不具有民主性，公正性，科学性，不能称之为“行政程序制度”，至少不能称为“现代行政程序制度”，故在其归纳行政程序制度的种类时，不将之收入其内，另外一些学者则有不同的看法，将这些制度亦归入到行政程序制度之中；有的学者认为，制度必须具有很强的操作性，不具实际操作性的要求不能称之为“制度”[2];(而应称之为“原则”、“原理”等)；另外一些学者则不同意以“弱操作性”作为界定制度的标准，故在其归纳的行政程序制度种类中列入了诸如“行政程序依法进行制度”、“不得执行违法指令制度”、“责效制度”、“防偏见制度”等仅具“弱操作性”的制度。此外，不同的学者或同一学者在不同的场合论述行政程序制度时，有时使用“大制度”概念，有时使用“小制度”概念，一个“大制度”可能包括几个“小制度”。例如，“告知”作为“大制度”，可以包括“通知”、“教示”、“表明身份”、“说明理由”等小制度，而“告知”作为“小制度”，则与上述小制度并列。再则，学者们在归纳行政程序制度的种类时，因难于穷尽，往往使用“主要制度”、“重要制度”等概念，而对于何为“主要”，何为“基本”或“重要”，各位学者更难于有统一的标准。由于所有这些原因，故学界对行政程序究竟有多少制度，或者究竟有多少重要制度或基本制度，其认识歧异很大。例如，罗豪才主编的《行政法学》将行政程序法的主要制度归纳为17项[3]；章剑生撰著的《行政程序法学原理》将之归纳为6项(称“基本制度”)[4]；江必新、周卫平合著的《行政程序法概论》将之概括为5类27项[5]等等。
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　　本文不准备对目前学界关于行政程序制度种类的各种观点及其界定方法的是非曲直进行评价。本文所要重点研究的是，在我国和世界各国现行行政程序法律文件中规定的各种制度中，或者在学者们从我国和世界各国行政程序法律文件的规定中所概括出的各种制度中，有哪些制度对于推进我国行政现代化最有意义，从而最有必要为我国将要制定的行政程序总法典所固定。笔者认为，下述行政程序制度可以作为我们优先考虑的范围：
　　一、情报公开制度;
　　情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料，行政统计资料，行政机关的有关工作制度，办事规则及手续等。所有这些行政情报资料，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。美国《情报自由法》第1条明确规定，每个行政机关对其中央和地方的组织、办公地点、依法制定的实体、程序规则及其修正、修订、废止、公众向其提出意见、请求及获取情报的地点，都必须在《联邦政府公报》上公布；每个行政机关对其尚未公布的政策声明和解释，对公众有影响的行政人员手册以及其裁决案件的最终意见以及行政命令，均应依法允许公众查阅和复制[6]。澳门《行政程序法典》第60—64条规定，行政机关应私人要求，应向其提供与之有直接利害关系之程序进行情况的资讯；私人有权获知对该类程序作出之确定性决定；利害关系人有权查阅非保密卷宗、行政档案及记录或取得有关复制、影响资料[7]。我国法律目前尚未对情报公开制度作出详细规定，有关法律文件对之只有一些零星的规定。如国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行规定》要求，行政法规必须公开发布，在《国务院公报》上登载[8]；《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据等等。
　　情报公开制度在整个行政程序制度中具有重要的地位和作用，其价值在于：其一，有利于公民参政。知政是参政的前提，公民要知政，政府活动的情报就必须依法公开。其二，有利于公民行使和实现自己的权利。公民要行使自己的权利，如申请许可证执照，领取怃恤金、补贴、救济或者申请游行、集会、示威等，都必须先了解有关这些方面的实体和程序规则。否则，其权利的实现就会遇到各种麻烦，从而造成时间或人力、财力的无谓损耗，甚至导致相应权利根本无法实现；其三，有利于防止行政腐败。“暗箱操作”是腐败的温床，有了情报公开，虽然不能完全杜绝腐败，但无疑能减少腐败；其四，有利于公民保护自己的权益不受行政侵害和在权益受到侵害时及时有效地寻求救济。有了情报公开制度，专制就难以存在。公民知道在什么时候，可以通过何种途径控告政府和取得救济。这样，公民的权益就会获得比较切实地保障。;
　　
二、告知制度;
　　告知制度是一种基本的行政程序制度，其具体要求是：行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程，作出该行为的事实根据和法律根据，相对人对该行为依法享有的权利等。告知制度通常只适用于具体行政行为，对于抽象行政行为则适用前述情报公开制度。此外，告知制度主要为具体行政行为的事前程序，事中、事后程序中有需要告知相对人的事项，行政主体自然也应告知。但是有关行政行为内容及根据的重要事项，必须事前告知。告知可采用书面形式，也可采用口头形式，但对于重要事项的告知，一般应采用书面形式。如事后相对人与行政主体对是否告知发生争议，行政主体应负举证责任。;
　　许多国家的行政程序法规定了告知制度。如《葡萄牙行政程序法典》第55条规定，由行政主体依职权实施可能损害相对人权益的行为，应事先告知相对人，告知应包括程序的实体内容，程序的开始日期，进行程序的部门与程序标的。日本《行政代执行法》第3条规定，行政机关拟作出代执行处分，必须事先以文书告知相对人代执行的宗旨，相对人仍不自行履行义务时，应向相对人发出代执行令书，告知其代执行的时间，执行负责人的姓名以及代执行的费用概算。我国《行政处罚法》也明确规定了告知制度，该法第31条规定，行政机关在作出行政罚决定之前，应告知相对人作出行政处罚决定的事实，理由及依据，并告知相对人依法享有的权利。;
　　告知制度的主要价值在于：其一，尽可能防止和避免行政主体违法、不当行政行为的发生，给相对人权益造成既成的不可弥补的损害。相对人事前得到行政主体将采取某种行为的信息，如认为其违法、不当，就可能依法采取措施，阻止其行为的发生。其二，有利于减少行政行为的障碍和阻力，保证行政行为的顺利实施。许多行政行为的实施，如收税、征用财产、代执行、强制拆迁等，均需相对人的一定配合，事前告知相对人，可使之有一定准备，以便减少行政行为实施的困难。其三，事前告知也体现了行政主体对相对人利益和其人格的一种尊重。?;
　　
　　三、听取陈述和申辩;
　
　　听取陈述和申辩制度是与告知制度紧密相衔接的一项行政程序制度。行政主体拟实施一定行政行为，在告知相对人后，相对人可能认为相应行为违法、不当，根本不应实施该行为；也可能认为相应行为虽应实施，但所持事实、法律根据不当；或者认为行政行为虽不存在瑕疵，但对行为实施的时间、地点、方法有所建议、要求。无论属何种情况，行政主体都应认真地听取相对人的意见，并加以认真的、充分的考虑，如其合理、适当，则应予以采纳；如不合理、不适当，虽不应予以采纳，但应向相对人予以解释、说明。行政主体听取相对人的陈述和申辩一般应记录在案，以作为行政复议和司法审查的证据。;
　　在现代行政程序制度中，听取陈述和申辩制度是一项较常见的制度，许多国家的行政程序法或其他行政管理法均规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条规定，行政机关作出涉及当事人权利的行政行为，应给予当事人陈述与相应行为有关的重要事实的机会。日本《行政程序法》第13条规定，行政机关作出对相对人不利的处分时，应依法履行让相对人陈述意见的程序。我国《行政处罚法》第32条规定，行政机关对相对人实施行政处罚，相对人有权进行陈述和申辩，行政机关必须认真听取，对相对人提出的事实、理由和证据，应进行复核，经复核认为成立的，应予采纳。该条并且规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。我国即将出台的《公务员法》及其相关条例对行政机关实施行政处分的行为，亦将规定类似的程序。;
　　听取陈述和申辩制度的主要价值与告知制度的价值基本相同，其一在于保证行政决定的正确性，尽量避免行政错误的发生；其二在于保护相对人的权益；其三在于尊重相对人的人格尊严。听取陈述、申辩制度是告知制度价值实施的保障，没有听取陈述、申辩制度，告知制度在很大程度上就会失去意义。;
　　
　　四、职能分离制度;
　　职能分离制度与前三项制度有所区别，其直接调整的不是行政主体与行政相对人的关系，而是行政机关内部机构和人员的关系。该制度要求将行政机关内部的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌管和行使。例如，法律在规定行政机关对相对人实施行政处罚的行为时，将调查控告职能与作出处罚裁决的职能分离，负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，职能分离制度最先源于英国的自然正义原则，该原则要求任何与争议有利害关系的人不得参与争议的裁决。美国《联邦行政程序法》第557条规定，为行政机关履行调查和起诉职责的官员或其代表不得参与该案或与此案事实上有联系的案件的裁决，对这类案件亦不得提咨询性意见或建议性裁决。我国过去仅在司法领域实行职能分离制度，直到近年才将这一制度引入行政领域。去年全国人大通过的《行政处罚法》在规定处罚的听证程序和执行程序时确立了职能分离制度，规定行政处罚案件的调查人员不得主持行政处罚的听证程序；作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离；除某些当场处罚外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。[9];
　　职能分离制度的主要价值在于：其一，建立权力制约机制，防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力；其二，防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确；其三，有利于树立行政机关在公众心目中的公正形象和消除公众对行政机关偏私的疑虑。;
　　
　　五、不单方接触制度;
　　不单方接触制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受和采纳其证据等。不单方接触主要适用于行政裁决行为。例如，美国《联邦行政程序法》第554条规定，行政机关进行行政裁决应为所有利害关系的当事人提供机会，使他们能提出和研究各种事实、证据和解决办法；主持接收证据的职员不得向某个当事人就有争议的事实单独征询意见，如需征询意见，必须向各方当事人发出通知，使所有当事人都有机会参加。除行政裁决外，在行政机关实施行政许可行为时，如两个或两个以上的当事人为取得同一事项的有竞争性的许可证而向行政机关同时提出申请时，行政机关应为之举行听证，同时听取各方当事人的申请理由和接受、审查其证据，而不能单独与其中的一方当事人接触。目前我国涉及行政程序的法律文件中尚未明确规定不单方接触制度，只在司法程序中有这种要求，如法官审理案件不能接受一方当事人的宴请，不能在一方当事人不在场的情况下，单独与另一方当事人在庭外讨论案件的处理，案件的证据都应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，法官不得采纳由一方当事人提供而未经双方质证的证据。司法程序的这些要求在今后行政程序立法中应予借鉴，当然其严格性和适有范围应加限制。;
　　不单方接触制度有近似于职能分离制度的价值。职能分离制度是通过行政机关内部分权而对其权力行使进行制约；不单方接触则是通过分隔行政机关与外部当事人的不合理联系而对其权力行使进行制约。该制度的目的在于：其一，防止行政机关及其工作人员与一方当事人进行私下交易而导致行政腐败；其二，防止行政机关及其工作人员受一方当事人不实或情绪化陈述及虚假或片面性证据的影响而形成偏见，导致对其他当事人的不利，损害其他当事人的合法权益；其三，维护行政机关在各方当事人心目中的公正形象，减少其对行政决定公正性的疑虑。;