2018行政许可的内涵及其展开

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　　 ;提要：行政许可是政府准许个人或者组织从事特定活动的行政行为，其本质是“自由的恢复”。从世界范围看，现代社会中的政府都正在经历“放松管制”的政府革命，行政许可作为放松管制的手段之一，正为各国政府所重视，我国也不例外。行政许可不仅仅是政府单方面的行为，其所达到的目的是实现行政权力与公民权利之间的良性互动。
   
  关健词：行政许可;自由;权利;管制
   
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  我国行政许可法对行政许可所下的定义是：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”[①]此定义虽然比较简洁，但用于解决行政许可具体问题仍然是比较困惑的。[②]行政许可法规范着政府治理社会的行政行为，我们所理解的行政许可内涵是否与现代法治精神相吻合，直接关系到行政许可法的实施能否获得预期的立法效果。本文以解读行政许可内涵为逻辑起点，就行政许可制度相涉的基本理念与现代政府与公民之间的基本关系展开论述，期以有裨益于行政许可法的实施。
   
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  一、“自由的恢复”抑或“权利的赋予”？
   
  基于人的自然本性，人具有不受任何约束从事各种活动的心理倾向。然而，人不可能孤立地生活，人要生活必然与他人打交道。如果对人的行为不作任何强制性的约束，弱肉强食就不可避免，人也不可能构成一个理性、有序的社会。因此，为了获得一个有利于社会正常发展的秩序，必须对个人的行为作出如下三种区别对待：（1）绝对禁止，即通过法律绝对禁止个人从事某些行为，如以暴力的方式剥夺他人的生命。这些被绝对禁止的行为往往是一国法律所规定的违法犯罪行为。（2）绝对放任，即没有法律对这些行为作出禁止性的规定，个人可以根据自己的意愿从事这些行为，由此导致的后果也由个人承担，如个人因家务聘用保姆。（3）相对禁止，即预先通过法律对这些行为作出禁止或者限制，同时设置相关的解禁条件，如果个人具备了这些条件并提出申请，经行政机关审查后可准许其从事某一具体活动，如驾驶汽车。这类相对禁止的个人活动构成了行政许可的基本内容。
   
  个人的活动无论归入哪一类，一个极其重要的逻辑前提是个人因为是人，或者是作为人所拥有的自由。对于危及他人生命、财产的自由，国家可以完全剥夺；对于可能危害他人生命、财产，但又有利于社会正常发展的自由，国家通过事先设置条件，尽可能消除其可能产生的危害性，在个人满足了条件之后让个人恢复从事这类活动的自由。由此可见，行政许可的本质是“自由的恢复”，其前提是法律对自由的限制或者禁止。“自由的恢复”意味着行政许可内容的“所有权”是属于个人的，政府作出的行政许可决不是对个人的恩惠或者施舍，仅仅是政府基于社会发展等各种因素的考量之后作出的解除法律对个人自由的限制或者禁止的一种行政行为。
   
  将“自由的恢复”作为行政许可的本质，将凸现如下两大法律价值：（1）个人的尊严和自由获得国家的尊重与保护。无论是在中国文化观念中还是现实的生活中，个人的尊严获得国家的尊重与保护所存在的问题，已经成为一种法治的诟病。如果个人的尊严和自由脆弱得如同瓷器，那么法治必然失去坚如磐石的社会基础。“自由的恢复”对于政府来说只要个人符合了预设的法定条件，就必须恢复他的自由。当然政府可以在给出充分理由之后拒绝恢复个人的自由，但政府决不能剥夺个人的这些自由。[③]（2）政府的存在是为了促进个人的自由。政府与个人的关系一直是政治哲学发展的基本主题之一，现实政治生活中两者关系中谁决定谁的状态可以作为政府体制是民主还是专制的基本标准。当“自由的恢复”作为行政许可的本质之后，政府与个人之间本末关系也就一目了然了。政府之所以有行政许可的权力，是因为它具有增进个人自由进而促进整个社会全面进步的责任。一个可以为绝大多数人接受的事实是，个人的自由程度与其处的社会发展成正比关系。政府所拥有的行政许可权力只有在为促成这种比例关系的良性发展时才具有正当性。
   
  在行政法学理论上，关于行政许可的本质有一种影响较大的观点是，行政许可是个人权利的赋予，如有学者认为：“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”[④]依此观点，个人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利是行政机关依法赋予的。顺其逻辑，没有行政机关就没有个人的权利。显然，这样的结论是不正确的的，因此它受到了许多学者的质疑。如有学者认为：“‘赋予’或‘设定’权利，是表明原本没有，而新予创设、给予。事实上，行政许可中所‘许可’行使的权利，都是已由法律或行政法规（以及地方性法规）所明定的权利。”[⑤]也有学者以“禁止的解除”来解说行政许可的性质。[⑥]以上两种对峙的观点，反映了它们背后所蕴藏的法治理念的差异。前一种观点是基于行政机关的立场，用它来解说行政许可的性质时仍然蕴含着“管人”的政府本位理念，其思考的路径是“权力——法律——权利”即权力通过法律产生了权利。后一种观点是基于个人的立场，用它来解说行政许可的性质时是个人本位的理念，其思考的路径是“权利——法律——权力”即权利通过法律获得确认，并通过权力保护权利。
   
  我认为，这两种观点的不同在于双方立场的对立，而这种立场的对立反映了两种不同政府治理的理念，并匹配不同的政治、经济体制，因此，上述前一种观点比较适宜于政治高度集权下的计划经济体制，后一种观点比较适宜于政治相对民主下的市场经济体制。任何一种概念的诞生与其当时的社会具有不可分离的密切关系，用一种社会背景下形成的概念去解释另一种社会背景下产生的现象，概念就必须“旅行”，即概念的内容应当在基本内涵不变的前提下为适应解释对象的需要而作出适当的变迁。[⑦]用“权利的赋予”来解释我国计划经济体制下的行政许可，甚至解释中国古、近代以来历朝历代政府的相同的管理方式，应该说在法理上是可以自圆其说的。20世纪80年代以后我国经济、政治体制的变化，使得原有的概念在解释若干社会现象时失去了说服力，行政许可便是一例。如果我们懂得了概念的生命力在于旅行，那么今天就不会再有此争论。21世纪初的我国政治、经济正在逐步发展出一个民主的政治体制和自由的经济制度，在这样的社会背景下，“自由的恢复”便是行政许可本质的最好表达。[⑧]
   
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  二、放松管制：作为现代政府治理方式的行政许可
   
  在世界范围内，20世纪30年代的世界经济大危机彻底宣告了自由放任经济理论的破产，导致了国家对市场的干预成为政府治理经济的主要手段。在国家对市场干预之后没有出现大规模的经济危机的事实，使国家干预理论成为西方国家的主流经济学理论。[⑨]虽然国家干预解决了不少西方国家经济发展过程中的疑难杂症，但客观上导致了政府的权力全面扩张，虽然个人自由从19世纪中后期开始己受到政府的管制，但到了20世纪中后期政府所带来的管制却是前所未有的。与此同时这种对社会、个人过度的干预产生的弊端也渐渐暴露出来，表现为社会因个人自由的限制而减弱了其发展的内在动力。因此，自20世纪70年代以来，在英、美等国家掀起了一场以放松规制为核心的行政改革运动。[⑩]放松管制作为政府的一种治理方式渐渐获得了更多人的认同。
   
  虽然我国没有因自由放任经济导致国家干预个人自由的历史，但是长期以来实行的计划经济制度，以及相应的集权政治体制，导致了政府权力过分挤占社会与个人的自由空间，窒息了社会发展的活力。改革开放之后虽然渐渐放松对社会的管制，但仍然不能满足社会发展的需要，尤其是非经济领域中的个人自由，仍然严重受制于政府的管制。自1979年以来政府的各种改革“直接表现为行政作用范围的缩小或行政法调整范围的缩小。相应地，就是个人自由空间的扩大。”[11]行政许可作为我国政府治理社会的一种方式，正是试图回应社会发展所产生的对个人自由的需求。
   
  （一）预防性管制
   
  个人从事某些活动可能会产生危害他人的后果，从而危及正常的社会发展秩序。对于政府来说，解决这样的问题可以采用预防性管制，也可以采用追惩性管制。预防性管制是通过预设条件来消除这些活动可能产生的危害，而追惩性管制仅是事后对行为人作出法律上的制裁，以达到消除这些活动产生的危害。比较两种管制方式，无论从管理成本还是对社会产生的消极影响，预防性管制显然优于追惩性管制。因此，作为现代社会的政府应当学会通过预防制的管制方式来管理社会。
   
  预防性管制的基本方式是行政许可。政府管制社会所要达到的第一个目标是社会稳定；离开了这个前提，政府将一事无成。将行政许可引入政府对社会治理的方式，“防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。”[12]如果个人或者组织的行为完全无益于社会，那么国家应当通过法律予以绝对禁止，并采用追惩性管制方式予以保障。然而个人或者组织的有些行为具有有益有害的双重效果，如果采用“洗澡水和婴儿”一并倒掉的办法，并不能够达到趋利避害的目的。行政许可的优点在于它通过事先理性地设置若干条件，并借助于这些条件抑制某些行为的危害性，达到倒掉洗澡水留住婴儿的结果。同时，行政许可通过预设的条件可以激励个人或者组织从事有益于社会的活动，从而促进社会的全面发展。
   
  与此相关的一个极其重要的问题是哪些事项可以列入预防性管制的范围？这个问题实际上涉及到个人行为的事项危害性的判断标准。我以为首先这个判断是一个立法判断，即纳入行政许可的事项是由国家立法机关通过立法程序确定的，在一定意义上说它是一个立法政策的问题。其次这个判断是一个经验判断，即纳入行政许可的事项的危害性已经发生，通过行政许可进行管制是为了防止类似的危害性以后不再发生。
   
  （二）治理与善治
   
  现代政府治理的方式一直处于变革状态。之所以如此，是因为社会发展所产生的源源不断的需求，迫使政府尽可能地作出回应。为此，政府本身的改革作为改善治理方式的一个路径，为许多国家的政府所选定。“从政府改革实践来看，当代各国政府改革的普遍趋向是，适应市场经济的需求，进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革。”[13]正处于社会转型时期的中国社会，政府控制社会的能力不足、方式失效等问题，迫使政府近年来作出种种变革。这些努力从根本上说也是在寻求治理之道的变革，力图处理好政府与市场、社会和个人之间的关系。从我国的实际情况看，上述政府与市场、社会和个人之间关系的核心问题是解除或者放松管制的问题。虽然这个问题已经浮出了水面，但如何解决仍是令人困惑的。正如美国著名的政治学家、行政学家B盖伊彼得斯所说：“解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家的需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在这些国家的政府中内部管制的色彩极为强烈。这不仅抑制了创造力的发挥，而且在与人民打交道的过程中带来了很多问题。”[14]
   
  治理之道的变革应当是寻求一种善治。“善治实际上是国家的权力向社会的回归，善治的过程就是一个还政于民的过程。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间的良好合作，从全社会的范围看，善治离不开政府，但更离不开公民。”[15]行政许可作为放松管制的一种治理之道，不是限制个人的自由，而是为个人设定自由选择的机制，即个人自主决定自己的行为。在这里，单纯的、基于国家强制力的命令为个人的自由选择所替代，个人作为独立的主体不再是行政权支配的对象，而通过行政许可达到的善治首先是以尊重个人的意愿为前提的。同时，尊重个人权利本身就是限制政府权力任意扩张的一种外部力量。
   
  因此，政府治理社会应当学会善治。治理之道多种多样，但并不一定都能达到善治。这里既有政府方面的因素，也有社会、个人方面的因素，但归根结蒂是政府是否选好通往善治之路。通过行政许可放松对社会的管制，对于我们今天的政府来说应是一种明智之举。因为我们社会与个人需要的不是更多的管制，而是自由。
   
  （三）适度自由与社会发展
   
  自由与社会发展之间的关系无论从理论上还是经验上都已获得了充分的证明，即社会的发展与个人的自由程度呈正比关系。正如印度经济学家阿马蒂亚森所说：“个人自由就其实质而言是一种社会产品，这里存在一种双向的关系：（1）通过社会安排来扩展个人自由；（2）运用个人自由来不仅改善单个个人的生活，而且使社会安排更为恰当和富有成效。”;[16]如果这个观点成立的话，那么我以为对于现代政府来说它的职责就是如何在制度上作出适当的安排，协调这一双向关系，从而确保社会有秩序的发展。
   
  我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制，把个人的自由收缩到了最低限度，窒息了社会发展的活力，以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。1979年改革开放之后，政府开始尝试恢复个人的自由，如农民种地的自由，结果是同样的人在同样的土地上产生出来截然不同的效果，这让人们深深感受到了自由的力量。以放松管制为基本指导思想的国有中小企业的改革政策，同样也让国有中小企业获得了新生。同时，民营企业获准进入以前国家自然垄断行业的领域，表达了政府意欲全面推进社会发展的决心。事实证明，正是政府放松对社会的管制，还给了个人基本自由，保证了我国的经济多年来的高速增长和社会众多领域中的全面发展。但是，“中国放松规制的步伐缓慢，与世界上其它国家相比，中国对自然垄断行业的经济规制仍然很严厉，放松规制的广度和深度都很小，致使放松管制的成果未能充分体现出来。”[17]因此，我国政府仍然面临着如何放松管制的问题。
   
  基于市场经济和民主政治发展的需要，我们在社会的许多领域中仍然缺乏基本的自由，这就需要政府进一步放松对社会的管制。但是，放松管制并不意味着放弃管制，也就是说政府放松对社会的管制仍然是有一条必须恪守的底线，即确保社会稳定。行政许可作为政府放松管制的一种基本手段，其放松管制的底线是恢复个人适度的自由，而不是绝对的自由。进而言之，对于政府来说，最困难的可能不是放松管制，而是寻求放松管制与适度自由之间的均衡点。一个善治的政府往往是能够找到这个均衡点并利用它促进社会全面发展的政府。
   
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  三、良性互动：连接行政权力与公民权利的行政许可
   
  我国改革开放之前的全能政府以“莫非王土”的心态，在政府与个人之间建构了一个畸形的等级社会。“这个有等级的权威制度赋予一些人一种权力来凌驾于其他人之上。你的工作单位保存着关于你的大量秘密材料档案，就象一大摞报告卡片似的。在你的工作单位，你的上级控制着你的工作安排、住房事项、配给的数量、教育、旅行、娱乐以至于婚姻和生育。”[18]在这样的政府统制下，个人成为政府行政权力可以任意支配的客体，而个人对于行政权力除了服从以外，基本上没有其他正常的救济途径可供选择。政府与个人之间的状态虽然比较稳定，但这种稳定是以牺牲社会发展为前提的。
   
  以“自由的恢复”构建行政权力与公民权利之间的关系，至少表达了如下意义：个人的自由既是行政权力的价值取向，也是行政权力的外部边界。行政权力存在的全部意义是保卫个人的自由且不侵入个人自由的领地。通过行政许可这一治理社会的方式，可以从根本上改变行政权力和公民权利之间的关系，实现两者之间的良性互动。
   
  （一）行政权力软化：妥协性
   
  长期以来，“国家至上”的观念一直是我们处理国家与社会、国家与个人之间关系的基本准则。在这样的观念之下，行政权力必然具有强有力的支配性和不可妥协性。[19]在奉行国家主义的传统法律文化中，政府一直向往拥有强有力的行政权力，能够向社会发出说一不二的行政命令。这种观念至今仍然存在于各级政府许多官员的意识形态之中。改革开放以来政府体制的改革主题一直是如何实现政府职能的转变，但行政权力的软化始终没有成为这一改革题中应有之义，我以为这正是政府职能至今迟迟不得明显转变的原因之所在。
   
  从世界范围看，自20世纪尤其是二战以来，行政权力软化已成为行政活动过程中引人注目的现象。行政权力软化主要表现为政府在作出行政决定之前，学会了与受不利影响的个人或者组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性的谈判。这种妥协性谈判的制度性平台是从司法程序中引入的行政听证。美国、日本、德国、西班牙等都在这个时期通过行政程序立法建立了行政听证制度。我国虽然没有制定统一行政程序法典，但是行政听证作为一种行政法律制度已经在我国的成文法中得以确立。这说明我国也顺应这一法治行政的发展趋势，调和政府与个人之间的关系。[20]
   
  行政许可作为政府管制社会的一种手段，过去我们更多地强调了它的最终决定权归属于政府，个人或者组织的申请仅仅是引发政府是否作出行政许可决定的前因，尤其是我们把行政许可看作是“权利的赋予”时，行政许可更凸现其强有力的支配性和不可妥协性。政府没有在作出或者不作出行政许可决定之前听取利害关系意见的习惯，也不能接受在其作出或者不作出行政许可决定之后，被法院通过诉讼程序进行司法审查。这样的“黄金岁月”正渐渐地成为历史，无论政府是否愿意都是无法挽留的。我国行政许可法明确规定了行政许可的听证程序，正是软化政府行政权力的一种制度性安排。它要求政府在作出是否同意许可申请的过程中，学会妥协性行使行政许可权。在行政许可决定之前，政府应当尽可能地多听听利害关系人的意见；在行政许可决定作出之后，无论是否准许申请，应当给出令人信服的理由。政府在行政许可过程中是以理服人还是以力服人，基本上可以作为判断其是否能够善治的标准。
   
  （二）回归理性的公民
   
  一个政府善治的社会必然以相对理性的公民为基础，也就是政府的善治决不是政府的“单相思”，而是需要理性的公民作出适度的回应。然而，理性并不是天生的，他们需要后天的培养与锻炼。从历史上看，凡是专制体制下成长起来的公民一般都比较缺乏理性，他们要么被政府权力随意支使，成为百依百顺的良民，要么揭竿而起，成为占山为王的暴民。政府与他们之间的对立使政府的权力经常处于高压状态，公民没有机会参与政府权力的行使过程，他们只能被动、消极地接受政府权力的行使结果。
   
  我国在1949年之前，社会中公民便是这种生存在状态。1949年之后新的社会制度原本可以培养出理性的公民，但由于政治体制仍未实现民主化、法治化，理性的公民群体仍然没有生成。为什么我们经历了人类历史上最伟大的社会革命运动却没有彻底摧毁专制统制及其思想体系，反而让它以一种迷惑的外表在新的体制中获得了再生呢？恩格斯所说的这段话似乎可以解释其中原因：“在法国为行将到来的革命启发过人们头脑的那些伟大人物，本身都是革命的。他们不承认任何外界的权威，不管这种权威是什么样的。宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。”[21]我们从未有过这样的理性的法庭来审判存在的一切，公民在没有理性的启蒙下接受了存在的一切，也就没有成长为理性的公民。
   
  我们的政府现在开始慢慢地懂得了行政权力软化的意义，并学着通过与公民沟通意见的方式行使行政权力，尽可能在行政权力行使过程中将支配性和强制性悄悄地抹去，使政府的权力变得让人可以亲近。行政许可法中多处人性化的规定，如出具行政许可申请的书面凭证、信赖利益保护、行政许可资讯公开以及听证等，都为政府的善治提供了法律方面的充分依据。然而，我们有足够理性的公民群体去回应政府方面的努力吗？我以为我们还需要有意识地作这一方面的培养。公民作为个人时其本质是利己的，他们是一个个追逐利益的个体，虽然道德可能会约束他们过分的自私行为，但这种约束是非常软弱的。在与政府打交道过程中，过分追逐私利的公民不可能理性地对待因政府行政权力所致的不利影响，他们可能会做出一些不可理喻的举动，如无理纠缠、聚众滋事。这类现象在今天的政府治理过程也时有发生，必须认真对待。
   
  因此，我认为行政许可法的实施除了政府需要转变思想观念外，公民这一边也需要学会理性地对待由此带来的不利影响，否则，行政权力与公民权利之间的良性互动就失去了基本前提。
   
  （三）通过行政程序实现良性互动
   
  ;行政权力与公民权利之间的良性互动是社会稳定发展的一个基本前提。因此，任何一个希望永远执政的政府无不以此作为施政的一个重要目标。行政权力与公民权利的良性互动表现为双方都能充分考虑对方活动的价值目标，从而使各自所追求的利益达到最大化。同时，由于对立面的存在，各方的活动一旦偏离预定的规则，将会获得及时的纠偏。放眼看世界，凡是行政权力与公民权利之间实现了良性的互动，则往往可以形成一个良好的民主政治体制。
   
  行政许可作为现代政府管制社会的一种基本手段，调节行政权力与公民权利之间的关系。因为行政许可具有授益性，所以与具有惩罚性的行政处罚相比，它更能调动行政权力与公民权利之间的良性互动关系。行政许可给政府以“善”的面孔，因此更容易为公民接受，这为公民主动与政府交往提供了很好的心理思想准备。在这一点上行政许可显然具有行政处罚所没有的优势。
   
  作为在行政权力与公民权利之间调节良性互动的行政许可，如何发挥这一调节作用呢？我以为通过行政程序是一个相对比较好的选择。行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定涉及的各方更容易服从。”[22]同时，行政程序为政府确立一个挑剔的对立面，基于自身利益的需求不断地指出政府在行使行政权力过程中存在的错误，使政府在作出最终决定时把可能存在的错误降到最低限度。我国尽管没有制定统一的行政程序法，但是，行政许可法已经为政府行使行政许可权设定好了一个以行政听证为核心的基本的行政程序规则。可以相信，这一科学、简洁的行政许可程序，可以为行政权力和公民权利之间的良性互动提供一个基本的行政程序保障。