2018我国行政诉讼制度与理论的现状和课题

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　　 ;《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布实施，尽管未能宣告人治时代的终结，但是，她确实象征着法治时代的开始。这部凝聚着广受尊敬的前辈行政法学者和实务界人士的心血的法律，反映了社会各界广大民众的心愿，揭开了民可以告官新时代的序幕，不仅标志着中国行政法制建设取得突破性发展，同时也标志着中国行政法学研究开始了一个新的纪元。行政法是有关行政的法，是调整行政关系的法。因此，行政法中必然地包括行政诉讼，没有行政诉讼，便谈不上行政法，起码谈不上完整而有用的行政法。
   
  当然，我们也不能否认，行政诉讼，在立法之初通过艰苦的宣传鼓动有过一阵短暂的辉煌之后，现在已经出现了十分令人担忧的局面[1]。正是因为这样，作为行政法学者，我们必须放弃那种高唱赞歌的态度，认真而客观地总结和分析数年来的成绩和不足，为行政诉讼的进一步展开提供理论指导，使行政诉讼法真正成为推行法治行政和保障人权的“人权立法”。
   
   
  一、行政诉讼法的作用──法治行政与人权保障
   
  象所有人类的行为都不可能避免一定的失误一样，国家行政活动也同样难免出现这样或那样的过错和失误。因此，在标榜法治和人权的现代国家，面对纷繁复杂的行政作用，必须建立并逐步完善纠正行政过错和失误的、广泛而有效的法律制度。这种法律制度得以建立和完善的前提便是依法行政的原理，或称法治行政的原理。在18世纪的西欧，这一原理成为克服绝对主义专制统治，建立近代国家的“大宪章”。这一原理的确立，意味着现代国家里的任何权力作用，都必须始终接受法的拘束，任何行政活动，都必须在这一原理之下，根据这一原理具体展开。然而，现实中的行政作用却并不是总能称得上法治行政，不依法行政甚至违法行政的现象并不少见。对于这类行政活动，首先必须从保护人权的角度采取相应的救济手段，同时还必须建立一整套对行政的监督机制，对一切违法或不当的行政活动予以彻底的纠正──这是法治行政原理的基本要求。
   
  对行政的监督机制，包括行政内部监督和行政外部监督两种机制。
   
  行政内部监督，包括行政机关自发地进行自我反省和基于行政指挥监督权而进行的自律作用。一般说来，各国的行政机关都具有较强的特权性和封闭性色彩，一般难以自发地进行自我反省；至于上级行政机关对下级行政机关进行的行政监督，从理论上讲，违背了“任何人都不能成为审判自己案件的法官”的原则，即违反了禁止同事审判的原则，其公正性难免受到怀疑，并且现实中也不乏官官相护的事例。因此，对行政内部监督，我们不可以期望过高。尤其是在民主法制机制尚不完备的我国，不仅要强调行政内部监督，而且更要重视行政法律监督。诚然，在近代法治国家里，行政内部的监督得以或多或少的运用，例如苦情处理、行政监察等，作为简便、迅速处理人民怨愤的行政监督方式，有其独到的优点和长处。象欧美等发达国家所广泛实施的、富有成效的行政监察员(Ombudsman)制度，成为世界各国纷纷效法的楷模，可是，该制度之所以成功，是因为行政监察员被赋予更高层次的、更广泛、更强大的权限。显然，这种监督机制超出了单纯的行政内部监督的范畴。
   
  行政外部的监督包括政治监督、审计监督、社会监督和法律监督。在行政法上，最重要的是与人民的权利义务保障有直接关系的法律监督。法律监督一般包括两个方面：即不仅要从程序上确立行政争讼体制，以纠正违法和不当的行政活动，即建立和完善行政复议及行政诉讼体制，而且要从实体和内容上填补和救济因行政活动所引起的违法、不当或不公正的事态，即建立和完善国家赔偿和补偿的体制。
   
  对于行政机关的违法和不当的行政活动，通过包括行政复议和行政诉讼在内的行政争讼手段予以纠正，以保护人民的权利和利益，这是法治行政原理的基本精神所在。关于人民的行政争讼权，早在19世纪的自由法治主义国家中业已从理论上得以确立。但是，由于当时对国家主权的绝对性以及君主统治权即公权力概念的过分强调，对于违法和不当的行政作用的纠正，不仅在实体方面，而且在争讼手段方面也是极不充分的。在欧美发达国家，也是进入20世纪以后，才逐步建立和完善了有关行政争讼的制度。其中基于权力制衡理论而建立和完善起来的司法审查制度，为现代世界各国所重视并极力效法。
   
  在我国，经过10多年改革开放和社会主义民主政治建设，为行政争讼制度的确立奠定了实的客观基础，多年来的行政法学研究，为行政争讼制度的确立奠定了雄厚的理论根基，在20世纪即将结束的1990年10月1日，终于使行政诉讼法付诸于实施。两个月后，国务院又于12月24日发布了行政复议条例。至此，我国建立起较为系统、完整的行政争讼制度。以维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护行政相对人的合法权益为目的的行政诉讼法和行政复议条例的颁布实施，对于法治行政和人权保障来说，无疑具有划时代的意义。
   
  在国家赔偿和补偿领域，19世纪自由法治主义国家以自由放任主义和廉价政府论为原则，广泛采用个人主义性质的过失责任主义，国家自己承担责任的范围极其狭窄；20世纪以来，随着社会国家和福利国家理念的确立，社会法治国家的原理得以普及，对于日益强大且复杂多样化了的行政活动所引起的后果，不问是直接后果还是间接后果，都尽量由国家承担责任的自己责任原则得以强调，其范围得以逐渐扩大。当行政活动违反法律而实施时，国家当然要承担损害赔偿责任；即使不违反法律，只要在现实上给特定的个人带来特别的、偶然的损失，国家也应该承担损失补偿责任。随着现代国家行政权的飞跃发展和社会生活的复杂多样化，不问是否违反法律，只要事实上由于行政活动给人民生活环境带来有形无形的损害结果，那么，国家就应该承担相应的责任(结果责任或危险责任的原则)。近来，这种学学说得到越来越多的支持，反映了行政救济法体系中新的国家责任问题的重要性。
   
  于1994年5月颁布，并于1995年1月终于付诸于实施的国家赔偿法，堪称我国法制建设史上的又一座丰碑。尽管我们还没有关于损失补偿的基本法，损害赔偿的范围也不那么广泛，但是，国家赔偿法的实施，使宪法第41条关于公民有取得国家赔偿权利的规定得以具体化，行政诉讼法规定的“侵权赔偿责任”的内容得以进一步丰富，对于维护行政相对人的合法权益，督促国家机关及其工作人员依法执行公务，具有重要的现实意义和深远的历史意义。
   
  这样，当人民的权益受到侵害时，从程序方面讲，可以申请行政复议或提起行政诉讼，要求纠正违法或不当的行政活动；从实体和内容方面讲，可以进而要求对因行政作用造成的损害予以救济。在法治行政原理之下，行政救济以行政争讼为开始并得以展开，以国家赔偿或补偿而得以充实和完成。行政诉讼法和国家赔偿法，共同构成了我国行政救济法，从程序方面和实体方面体现了我国宪法的基本原则，特别是从人民主权、法治主义和保障人权的角度确立并贯彻了法治行政的原理。
   
   
  二、我国行政诉讼法体制及理论研究的课题
   
  关于影响我国行政诉讼顺利展开的原因，已有许多颇具见地的论著面世[2]。总而言之，正如一位主管行政诉讼的长者所说，阻碍行政诉讼顺利展开的主要原因可以归纳为两点：一是行政相对人不懂告、不敢告、不愿告；二是部分行政机关及行政执法人员不理解、不支持。许多相对人竟然不知道有行政诉讼法，不知道民可以告官；有的相对人虽然懂得行政诉讼，但是，由于慑于被告打击报复而不敢提起诉讼；另一方面，相对人权衡诉讼所费时间、劳力、费用和胜诉的概然性，尤其是权衡胜诉与遭打击报复的确然性，不愿提起诉讼。而部分行政机关及行政执法人员不理解、不支持，不仅是造成相对人不懂告、不敢告和不愿告的重要原因之一，而且也是导致许多法院不愿甚至不敢受理行政案件的直接原因。
   
  除上述原因外，现行行政诉讼法规定的诉讼体制自身存在的缺陷，也是阻挠行政诉讼顺利展开的重要原因。在行政诉讼法实施5年来的实践基础上，总结其自身的利弊，以推动行政诉讼法的进一步完善，使其真正成为“人权立法”，是非常必要的。
   
  1、受案范围应予拓宽
   
  由于行政诉讼法和行政复议条例将受案范围限定于对具体行政行为不服提起的复议和诉讼(复议条例第9条、行诉法第11条);，并且采取了列举主义，尽管最后都设有概括性规定，但是，仅限于“法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为”，显然对相对人的救济难以期待充分。尤其是将对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令申请复议和提起诉讼排除在受案范围之外(复议条例第10条、行诉法第12条第2项)，导致侵犯行政相对人的合法权益的客观事实大量存在，而行政诉讼案件极少，许多行政审判庭有名无实，不得不改行从事其他案件的审理的现象的发生。许多行政机关为了规避司法审查，将本属具体行政行为的事项以非具体行政行为的形式作出，司法机关对此束手无策。实质上，这个问题与司法独立的问题密切相关，不可割裂。
   
  现代行政的形式复杂多样，不具有具体行政行为的外形，却具有与具体行政行为同样效力的行为，以及通过具体行政行为而得以正当化的事业实施行为等，到底是否属于具体行政行为，对于一般民众来说，是难以区分清楚的，因而导致提起行政诉讼的困难性。为了确保相对人的合法权益不受侵犯，应当从立法论的角度扩大受案范围，至少应从解释论的角度对其予以尽量宽泛的解释。导致行政上的法律纠纷的不仅限于具体行政行为，关于其他行政活动，只要侵害了相对人的权益，就应该确保其诉讼的途径。
   
  2、职权调查原则应予强化
   
  行政诉讼中被告负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件(第32条)，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据(第34条第2款)。但是，现实中被告据不提供证据和有关文件，甚至伪造证据，或提供假证据的事例并不少见。为了防止和阻止该类现象的发生，应该从立法上进一步强化法院依职权调查的原则。因为行政诉讼不同于民事诉讼，其终极目的在于确认客观而实在的事实，当存在事实不清、证据不确凿的嫌疑时，职权调证不仅是法院的权利，而且应当成为其义不容辞的义务。为了杜绝被告伪造证据或提供假证据的现象，可以在第49条中具体规定对被告的严惩措施。因为行政机关的终极目的在于为人民服务，作为行政管理者，理应成为遵纪守法的模范。司法机关的权威不在于它有能力作出判决，而在于统治者和广大民众都能自愿服从它。在民主主义体制下，以政治责任为标准来衡量司法机关，它的权威是靠不住的，司法机关的权威有赖于广大民众及统治者自愿服从司法审判的政治习惯的形成。这种良好的习惯的形成，不可能一蹴而就，是需要时间的。在此之前，有赖于严厉的惩戒制度予以约束。
   
  3、司法审判的独立性应予确保
   
  我国宪法规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”(宪法第3条第3款)，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”(第125条)，“;人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”(第131条)。可见，司法独立在我国主要包括审判独立和检察独立，是指在人民代表大会监督下的司法独立，是在中国共产党领导下的司法独立，是受宪法保障的司法独立。然而，众所周知，司法独立的原则未在具体制度上得以体现，是造成行政审判难的主要原因。正如有识之士所指出[3]：就人民法院来讲，人事任免权、装备设置权、经费划拨权等掌握在行政机关手中；就审判员个人而言，由于资格认定、身份保障等一系列规章制度尚不健全，无法抵御庞大的社会关系网，无法与掌握着各种资源支配权的行政机关相抗衡。“法院成了政府机关的执行部门，司法权和行政权又形成一股合力来对待行政管理相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础”。也就是说，司法独立是行政争讼的公正解决的前提和保障。没有司法独立，便没有对行政权的行使的有效制约，便没有公民、法人和其他组织的合法权益的真正保障，便不可能在真正意义上实现法治行政的理想。
   
  因此，我们应该摈除过去那种忌讳探讨司法独立的态度，认真研究发达国家有关权力制衡的理论，借鉴其有益的理论研究成果和制度建设经验。在行政集权化现象日益突出，行政权与司法权的不平衡越来越显著的现阶段，如何强化司法权，尽可能地排除行政权对司法权的干预，使二者在某种程度上保持相对的制约和均衡，不仅是行政诉讼的顺利发展所必须解决的重要前题，而且是摆在所有法学者和有关实务界人士面前的重要课题。因为该问题的解决是前述良好的政治习惯形成的先决条件。
   
  4、实体、内容上的救济面应逐渐拓宽
   
  关于国家赔偿和补偿的问题，尽量由国家承担责任的自己责任原则，甚至结果责任或危险责任的原则已成为世界各国为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则(第2条)，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。并且，在赔偿范围方面采取了列举主义，对于人民的权益救济来说是不够充分的。这就是国家赔偿和补偿领域的新的课题所在。根据我国宪法规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利(第41条第3款）。可见，宪法并没有限定违法责任原则，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。宪法将赔偿责任的确定委任给立法机关，现行国家赔偿法所确立的违法责任原则，也不能说不符合我国现阶段的国情。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对行政法规的静态的、形式的法理论的解释。作为社会科学的一个分肢学科的行政法学，不仅应注重“存在”和“自然必然性”，而且还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿和补偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。这样，只有这样，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家做主的社会主义理念。