2018对行政法理论基础的探索与反思

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　　   关于行政法的理论基础，或曰行政法治的基本观念，是本世纪、特别是近半个世纪各国宪法行政法学者们“经久不衰”的议题，也是“争论不休”、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认行政法和美国在本世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系的、具有全新含义的行政法。各国历史及各国立法与司法的巨大差异，造成世界行政法学界对行政法的性质与目的、功能与作用的认识必然是俱说纷云。对此，王名扬先生在他的英、美、法行政法三部巨著中，已有详尽、精辟的论述。台湾学者对此亦作了简明的结论：“行政法学在欧陆法、奥、德诸国发轫，而后在英、美、日等国赓续发展，其递嬗过程深受各该国历史、政治及法律等传统文化的穿梭影响；……，相去甚远，故非可东施效颦，期待一劳永逸的单纯继受。”〔１〕?
   英美法系对行政法理论基础的论述，在我国最具权威影响的莫过于美国的伯纳德施瓦茨。他的点睛之笔就在于：“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。”他认为：“现在的焦点是行政程序自身——是行政机关在行使它们的权力时必须遵从的程序。行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”；“行政法的对象仅限于权力和补救”，即“对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式；以及对行政行为的司法审查。〔２〕”施氏对行政行为司法审查中法官是在公权与私权之间走钢丝的形象比喻，对我国学者也颇具影响力。然而施氏的基本观念，如王名扬先生所说，只代表美国行政法主流派，属于狭义行政法的理念，亦非普通法系所有行政法学者的观念。
   师承法德奥行政法的基本观念、二战后虽强行美制，然理念难改的日本行政法学者认为。法国革命确立的近代法治国家原理，即“法治行政原理”、“依法行政原理”或“行政的合法性原理”，均以一国宪法为基础，其理念有三项原则：第一，法律保留原则。宽狭可分为：（１）侵害保留论；（２）重大事项论；（３）全部保留论。第二，法律优先原则。即一切行政活动（权力、非权力性行为；侵益、受益行为以及事实行为）都不得违反法律，且行政决定不得在事实上废止、变更法律。第三，司法审查最终原则。行政法上的一切（亦有保留部分）争议均服从司法法院审判的统制〔３〕。这些学者在理念上大多持广义行政法的观点，即认为：行政法既包括程序，又有实体；即包括外部行政，又有内部行政。
   现代各国行政法学学者在理念上彼此交流、相互吸纳，但仍各有侧重。
   十多年前，我曾与师长共同撰写了我国最早关于行政法理论基础的论文，认为新中国行政法的理论基础是“服务”（为人民服务）。今天回首看来：一则是在刚刚宣布我国社会主义初级阶段，作为“初探”，意识形态色彩多了些，理想成份多了点；但与国体政体一致，也与我国行政法将来的发展方向吻合。二则是有必要为“管理法”正名：（１）“管理法”不应当简单等同于“管制法”，根据管理的三要素，管理法的确切内含应当是：第一，管理管理者的法；第二，规制管理者行为的法；第三，对管理者及其行为进行监督的法。三则是重申一个理念：即管理首先要依法管理好人民的公仆；进而全面规制政府的行政行为；最后在健全完善各项对人民政府的法律监督制度的基础上，确立“服务”。这一观念应成为我国行政法的理论基础。
   近年来我国行政法学界有“控权法”与“平衡论”之争，亦略陈己见。有人认为，“行政法如果不是对行政权加以控制的法，那社会主义的行政法和封建社会的所谓行政法还有何区别呢？”甚至对“行政法既有保障，又有监督作用的‘两面说’”作出尖刻的评论〔４〕。持此基本观念，无论在中国，还是在外国；也无论是过去、现在，还是将来，显然都过于偏颇。另外一些学者认为，行政法不应当视为管理公民的工具的“管理法”或“管制法”，也不应该视为“控权法”，而应看作是“平衡法”。这些学者以‘平衡论’作为我国行政法的理论基础〔５〕。我认为，持此理念存在问题有三：第一，我国政府将根据自我完善的要求，强化行政监督，而不是强化司法审查；第二，我国是人民代表大会制度，将不断完善权力机关监督，而主要不是司法监督；第三，任何法律都有调节和促进权力之间的平衡、权利与义务的平衡的功能，这一点宪法尤为明显。在行政领域中，“平衡”只是行政法调整行政关系过程当中的一个相对的、暂时性的状态而已。总之，平衡论为行政法的理论基础，尚难自圆其说。应该指出的是，上述两论争辩虽激烈，但都属于狭义的行政法说，这是比较一致的一面。