2018论公务员对违法命令的不服从

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　　  摘要:在我国行政管理中,下级公务员执行上级违法命令的现象决非个别。公务员有权不服从上级违法命令的合理性基础是:公务员对上级的服从是职务的服从而非身分的服从;具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的需要;执行违法命令违背公民担任公职的初衷;公务员独立健全的判断是正确执行命令的需要。借鉴国外的相关立法,应从不服从的原则、范围、法律责任和保障等方面建立我国公务员对违法命令的不服从制度。
   
  关键词:公务员　　违法命令　　不服从制度　　合理性基础
   
  一、问题的提出
   
  1.由福州王凯锋案引出的问题。2002年1月12日,《法制日报》刊登了一则题为《政策和法律打架　责任谁来承担?》的“疑难”案例:福建省长乐市财政局先后与27家企业签订周转金借款合同,并由企业所在地的乡镇财政所提供担保(财政所由财政局领导,实际是财政局的派出机构)。这27家企业倒闭后,财政周转金尚有745.8万元未能收回。长乐市人民法院以玩忽职守罪判处该市财政局局长王凯锋有期徒刑5年6个月。法院认为,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第8条规定:“国家机关不得作为保证人……”王凯锋身为财政局局长,应当对财政周转金的发放、回收等工作负领导责任。而王凯锋则大喊冤枉,认为自己不存在玩忽职守的问题,因为他是严格按照福州市委(1999)9号文件精神办事的,并且福州市政府在2000年6月还专门以《关于研究协调第三批产业扶持资金安排有关问题》的专题会议纪要形式,要求坚决落实市委(1999)9号文件。福州市委、市政府制定的文件违背了《担保法》的规定,王凯锋由于认真执行文件不料却被判犯有玩忽职守罪!“此判决一作出,在当地引起舆论大哗。当地旁听的一位财政干部说得一针见血:‘王凯锋是政策和法律冲突的牺牲品!’”,“王凯锋的行为,一方面是下级服从上级的职务行为,另一方面却被指控为犯罪。政策和法律打架,执行政策的人成了替罪羊。”①
   
  王凯锋案的曝光很快引起各方面的关注和讨论。此案件非常典型地揭示出当前我国立法体制、法律监督体制以及行政管理体制中诸多复杂而棘手的问题。其中,最为关键的问题就是,公务员应当如何对待上级的违法命令?是服从还是不服从?一旦执行了违法命令将如何承担法律责任?
   
  2.家长制作风和“家丁”现象决非个别。王凯锋并非不知道福州市委、市政府的文件违背《担保法》的规定,但他明知上级命令违法,为何还要认真执行呢?当地财政所的一位干部说得实在:“我们端的是上级部门给的饭碗,上级叫这样办,我们能不听吗?”②这不禁让人想起封建的“家丁”思想:吃的是主子的饭,听的是主子的话,管它违法不违法,主子的话就是最大的法。所谓“家丁”,是指旧时大地主或官僚家里雇来保护自己并供差使的仆役。电影《白毛女》中的穆仁智,专等主人示意,威逼杨白劳在卖女契约上按手印,将喜儿抢到黄府。黄世仁被打倒了,但是,这种封建的“家丁”现象并未绝迹。例如河南省卢氏县业余通讯员张冲波因向报社写稿反映该县县委书记杜保乾搞形象工程、劳民伤财的情况,县公安局的警察就开着警车去找他;该县某村党支部书记因状告杜保乾受贿卖官,便被公安机关定为严打对象。③前不久,四川省泸州市人大代表曾建余为民请命却遭遇逮捕、公诉和判刑;④等等。
   
  家长制作风是滋生“家丁”现象的土壤。邓小平同志早在1980年在《党和国家领导制度的改革》中就严肃批判过革命队伍中的家长制作风。他指出:“不少地方和单位都有家长式的人物,他们的权力不受限制,别人都要唯命是从,甚至形成对他们的人身依附关系……上级对下级不能颐指气使,尤其不能让下级办违反党章国法的事情;下级也不应当对上级阿谀奉承,无原则地服从,‘尽忠’。不应当把上下级之间的关系搞成毛泽东同志多次批评过的猫鼠关系,搞成旧社会那种君臣父子关系或帮派关系。”⑤邓小平同志的这一深刻批评至今仍具有普遍的警示意义。
   
  3.服从与不服从的两难困境。公务员对上级的违法命令是否必须服从,存在一个两难的困境。一方面,公务员制度是一个等级分明的层级结构,下级服从上级是这一制度的基本组织原则。“下级公务员不服从上级命令,这个行为本身就违法。”⑥“如果下级职员根据自己的判断来审查上司的职务命令是否违法,认为违法就可以不服从的话,就会破坏国家机构在组织上的统一性。”⑦但另一方面,公务员又应当是法律的忠实执行者,在法治原则下,严格遵守法律是公务员的职责,这一职责又不允许公务员服从上级的违法命令。所以,如何正确界定公务员服从上级命令的范围,对于上级违法命令如何处理,都是有待于审慎思考的问题。
   
  二、不服从违法命令的合理性基础
   
  1.公务员对上级的服从是基于职务的服从而非身分的服从。公务员制度是近现代民主政治的产物。随着封建专制政治的结束,代之而来的是代议制民主。代议制民主使得议会成为国家独立的法律制定机关,政府成为独立的国家行政机关,并由政府组织金字塔式的行政管理体制去执行议会制定的法律。公务员制或者文官制就成为这一体制中的重要组成部分。代议制政体下行使职权的公务员或者文官与封建专制政体下行使职权的臣僚,其服从和效忠的对象有着根本区别。对于这种区别,马克斯韦伯认为,官僚体制之前的父权家长制的结构,从本质上讲,它不是建立在客观的、非个人“目的”的服务责任和服从抽象的准则的基础之上的,而是建立在严格的个人的孝敬关系基础之上的。⑧对这种下级与上级之间的“孝敬关系”,日本学者鹈饲信成的解释是,无论是在古代的专制国家,还是在中世纪的封建制乃至绝对主义国家,封建领主、君主及其忠实的“在庭臣僚”,他们更关心的是维护自身的特殊利益,而不是人民的普遍利益。“在家产国家,家产官僚制(无论是家长制的还是身分制的)作为统治者私有的统治机构时,其成员的工作义务就是实现统治者个人的目的,因此,忠诚义务的本质就是对统治者人身的服从义务。”⑨
   
  而近现代公务员或者文官对其上级的服从则不一样,最为根本的是实现了从身分服从到职务服从的转变。对于这个转变,洛克是从下属对最高行政执行者的宣誓效忠入手论述的。他说:“至于效忠,只是根据法律的服从,如果他自己违犯法律,他就没有要求别人服从的权利,;而且他之所以能够要求别人服从,不外因为他是被赋予法律权力的公仆,”而一旦这个最高执行者“离开公共意志而凭他私人意志行动时,他便降低自己的地位,只成为一个有权要人服从的没有权力、没有意志的个人,因为社会成员除服从社会的公共意志外,并无其他服从的义务。”⑩马克斯韦伯则认为,官僚体制中对职务的执行应该是彻底非人格化的,现代职务的执行受规则的约束,官僚体制处处都通过建立一种井然有序的纪律程序,消除“上司”对官员的非常专断的支配。对于官僚体制的官员来说,原则上只有当他可能依仗由某一种“规则”所确定的一种特殊的“权限”时,他才能下达具体的命令。;如果说韦伯的论述稍显抽象的话,鹈饲信成则以日本公务员制度的改革为例对这种转变进行了直接和具体的阐述。他认为,基于有效执行国家事务的需要,公务员的职务被编织在固定的金字塔式的体系中。不过在日本的旧宪法下,“这样的组织只具有身分上下关系的意义,作为职能性组织的意义极其暗淡”。而日本战后公务员制度改革的本质就在于“把身分性的层级制彻底转化为纯属职能性的层级制,而且只有在这种新的职能性层级制下,才能发现上下命令关系的真正含义,从而明确了职员服从命令的义务。”所谓“上司”的观念,已经“不是指身分上处于高级地位者,而是指在职务上具有指挥监督的权限。”;
   
  洛克、马克斯韦伯和鹈饲信成的观点表明:第一,公务员担任职务是为了服务于一个客观的、非个人的目的,也就是公共利益,而不是去服务或者“孝敬”某一个人,因而公务员或者官僚体制中下级与上级的关系,不是专制体制中奴才与主子、孝敬与被孝敬、效忠与被效忠的人身依附关系。第二,公务员执行职务完全受规则的约束,即他的职责通常是由法律、法规或者说是社会的公共意志予以规定的,而不是由他的上司的人格因素随意决定的。第三,整个公务员体制都是由理性,即由法律予以控制和规范的,在这个体制中,任何官员只有依据法律规定的权限,才有权下达具体的命令。第四,公务员对上级的服从是职务而非身分的服从。既然公务员担任职务的目的只能是服务于公共利益,而不是去服务和服从于他的上司,那么,对于上级背离公共利益的违法命令他当然就有不予服从的权利。既然公务员只能在法律规定的范围内行使职权,而不是可以任由他的上司随意指使,那么,他也没有权利执行上司的违法命令,相反他有义务去不服从这一违法命令。
   
  2.具有适当限制的不服从是稳定宪法制度的需要。公务员是国家宪法、法律的具体贯彻者。为保证国家法律得到迅速、高效和统一的执行,宪法对行政管理体制作出了金字塔式的层级设计,这种制度设计使得下级服从上级成为公务员的一项宪法义务。但是,一旦行政体制中的任何上级机构和人员以执行法律的名义,超越法律规定的权限下达命令,并要求下级去执行,就会打破国家机构之间的权力平衡,打破国家机构与公民之间由宪法确立的稳定关系,从而构成对宪法体制的破坏。如果只有一个违法命令被发布和执行,人们对它的后果也许可以视而不见,但如果这种违法命令的发布和执行成为一种普遍现象,那么对于宪法制度来说,它的后果将是灾难性的。
   
  对于违法命令的避免和消除有以下途径:一是由命令的发布者实行自律,将其行政行为自觉约束在法律的范围内。但是,经验表明这种自我约束和自我监督的方式往往并不可靠。二是由违法命令发布者的上级机关或权力机关予以撤销,但由于违法命令不直接交付上级机关或权力机关执行,一般情况下他们无法事先直接予以撤销。三是由命令执行者———下级公务员直接不予服从。四是由公民个别或者普遍性地直接诉诸反抗乃至革命。显然,前三种途径都是在宪法体制内解决问题的方式,第四种途径则不是宪法的内在要求,因为它有可能引起对现行宪法体制的毁灭性破坏。比较前三种方式,第三种方式是我们的最佳选择,因为它是宪政体制内部下级对上级的有限监督和制约,是在体制内民主解决问题的方式。这种方式非但不会破坏现存的制度,相反却是宪法制度的内在要求。这正如罗尔斯所说:“具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。通过在忠于法律的范围内反对不正义,它被用来禁止对正义的偏离,并在偏离出现时纠正它们。”;公务员对上级违法命令的不服从,在一定程度上违反了宪法和法律确立的行政体制的层级结构,但其行为的本质却是符合法律精神的。因为真正违反法律的不是不服从者,而是违法命令的制定和发布者。而这种不服从是“在忠于法律的范围内,它确立了维持一种正义宪法稳定性的最终手段。它无论如何是一种维持宪法制度的道德纠正方式。”
   
  当然,对违法命令的不服从必须有一个限度,因为如果任何下级都可以随意行使他不服从上级的权利,对上级的命令动辄以有违反法律的嫌疑而拒绝服从,那么行政首长的权威和法律的权威也必将受到破坏。“只要某些不正义的法律和政策不超过某种不正义的限度,我们维持正义制度的自然义务就约束我们服从不正义的法律和政策,或至少不运用非法手段来反对它们。”;
   
  3.执行违法命令违背公民担任公职的初衷。公务员与普通公民的重要区别是他担任公职、履行职责。所谓职责是指职务和责任,即公务员执行职务以及执行职务应当承担的责任。一个人为什么要接受国家的委托,实现由一个普通公民向国家公务员的身分转变,并主动担负起一种为公共利益服务的职责呢?按照罗尔斯的理论,所谓职责是由公平原则确定和产生的。而公平原则所要求的个人职责必须同时满足两个条件:第一个条件是,这个人所处的并愿意为之服务的社会制度必须是正义的;第二个条件是,这个人必须是自愿地接受这一制度安排的利益或者利用它提供的机会来推进自己的利益。所以,职责作为一种社会要求,涉及背景制度的正义与否以及个人行为的自愿与否两个条件。职责的约束预先假定着正义的制度,即正义的制度是公民担任公职的自愿行为产生的必需条件。按照公平原则,职责“不可能依附于不正义的制度,或者至少不可能依附于那些不正义超过了可忍受范围的制度”,“不可能对独裁和专横的政府形式有什么义务”。;
   
  罗尔斯的关于职责的理论表明:一个人之所以愿意从普通公民变为国家公务员,同样是基于两个条件:第一,他必须认可和支持现行的法律制度安排。这是公民担任公职的一个前提性条件。第二,他必须自愿接受这一法律制度安排,并愿意利用这一制度去服务于公众和实现个人价值。在这两个条件满足并得到国家的委托后,他即可担任行政公职,负起相应的职责。在国家的行政管理体制中,上下级之间职务的层级设计也是以实现现行法律制度为宗旨的。任何上级行政首长发布的命令和指示都必须以现行法律制度为依据和界限,而一旦超越这个依据和界限,也就超越了下级公务员的职责范围,要求下级职员去执行,就违背了下级职员担任公职的初衷。
   
  4.公务员独立、健全的判断是正确执行命令的需要。公务员是否有权不服从上级的违法命令涉及一个前提性的问题,即公务员是否有权审查判断上级的命令?这是一个相当复杂的问题。因为如果否定了公务员对上级命令的审查判断权,那么,他无疑就无权不服从违法命令。但是“认为上司的命令是绝对的,不问曲直是非必须服从,这在现代化的、以自觉的人们为主体的组织中是不可能的”。所以,“在现代公务员制度的职能性层级制中,职员对上司命令的服从义务,必须用大大偏重于职员个人的独立性的方式来解释。”;也就是说,在公务员对上级服从义务的理解上,必须以职务服从为依据,而在职务面前,公务员应当有很大程度的独立性。而公务员在服从职务命令方面具有独立性的核心内容应当是,公务员对职务命令具有独立的判断权。这主要基于以下理由:
   
  (1)民主社会的一个基本要求是,每一个公民包括公务员,对他的行为都应当是独立和负责的。“在一个民主社会,每个公民都对他自己赋予正义原则的解释负责,并按照正义原则对自己的行为负责。”他必须“自律和负责地行动”,“必须诉诸一些构成宪法基础并指导解释宪法的政治原则。他必须试图评价这些原则应当怎样运用到现存环境中。”;由此,如果仅仅用一种狭义的忠诚和服从来约束公务员,使之失去即使是一个普通公民都应当具有的“自律和负责地行动”的独立性,对于一个民主社会来说将是不可思议的。
   
  (2)任何一项国家权力的执行都离不开执行者的独立判断,行政权的执行也不例外。从最高行政首长到一个最低级别的公务员,其执行过程都包含对法律、法规、命令的判断以及对事实的判断两个方面。当然,下级公务员的主要职责不是通过判断从而对上级职务命令进行主动审查。因为这存在一个假设,即在一个健康和自足的行政体制内,上级的命令从理论上说应当是离宪法和法律更近的,是更趋于正确的,下级公务员没有必要去怀疑和审查,否则会影响行政效率。但这决不意味着公务员没有权利对上级命令进行独立判断。因为只有在对上级命令进行独立判断后,他才能全面、准确地理解这一命令,更好地执行这一命令。同样地,也只有在对这一命令进行独立的判断后,他才能发现这一命令中存在的违法的因素。但这有一些前提,即独立判断的主体必须是专业化人才,他必须具有独立、健全的心智和相关领域的良好法律修养;这个判断必须是建立在上位法基础上的而非个人主观意识上的判断;必须是在其职务范围内的而非越权的判断。法律赋予公务员的自由裁量权以及对上级行政机关和工作人员批评、建议、控告和检举的权利,实际就是赋予了公务员对上级命令乃至法律、法规的独立判断权。
   
  公务员对上级命令乃至上位法的独立判断,更主要的是一种内心判断,它与上级行政机关对下级机关的规范性文件及命令的判断的区别在于,后者是一种法律程序的判断,而前者属于公务员个人的非法律程序的判断。上级对下级的审查和判断,是基于保障国家行政权的统一和正确行使的需要,是按照法律规定的程序,以发现问题为直接宗旨。而下级的主要任务是执行,基于不得影响行政效率的考虑,下级公务员对上级命令的审查和判断不能作为法律规定的程序,但却贯穿于执行者的内心,一旦发现命令中的违法因素,这一内心的判断就具有了法律意义,应当通过法律程序予以纠正。
   
  (3)如前所述,只有让执行违法命令的公务员承担起应有的法律责任,才能有效地扼制违法命令带来的不幸后果。这必然要求公务员有对违法命令的审查判断权。因为这是确定上级命令是否违法及其决定是否应当执行的基础和前提。“如果下属可能会由于服从而受到惩罚,那么,你就应当允许他们在执行政府的措施之前对它们进行判断。”;
   
  (4)否定公务员对上级命令的独立判断权,实际上就是要求公务员对上级的任何决定都被动地服从。但是,“如果你规定政府官员有无条件被动服从的绝对义务,你就是向人类社会发放了任何盲目与狂暴的权力都可以随意使用的专横与压迫的工具。”;在论证下级官员对上级官员的命令有权进行独立判断和审查时,法国著名的政治家贡斯当举了一个很生动的例子:即使是军事纪律对被动服从也应当有限制。“在酩酊大醉的伍长命令下,一个士兵应当杀死他的队长吗?因此,他必须弄清楚他的伍长是否真的醉了。他肯定会反应过来,队长的权力高于伍长。由这个例子可以看出,头脑和反应都是士兵所需要的。队长听到团长的命令,就应当率领和他一样服从命令的连队去逮捕国防大臣吗?在这里,队长也需要头脑和反应。一个团长听到国防大臣的命令,就应当立即试图夺取国家元首的性命吗?于是团长的头脑和反应也成为必须。那些津津乐道被动服从的人并未考虑到,过于驯顺的工具会被各种各样的手抓住,然后掉头反对他原来的主人;人的头脑有着追根究底的相同秉性,而这会有效地帮助他区别对待暴力,告诉他谁真正有下达命令的权力。”;贡斯当有关军事服从的论述,精辟地揭示出下级对上级的任何命令都必须有所审查和判断,否则其后果将不堪设想。
   
  三、一些国家和地区有关不服从的理论与实践
   
  1.服从是原则。各级公务员坚决服从与有效执行上级行政长官的命令,是保证实现政府行政管理目标和提高行政效率的首要条件。从国外和一些地区的立法来看,公务员服从上级命令,是一项基本的组织原则,也是公务员的一项基本义务。如日本《国家公务员法》第97条规定,公务员必须进行“服务宣誓”。第98条规定:“职员在执行其职务时,必须遵守法令和忠实地服从上司在职务上的命令。”
   
  2.不服从的范围。服从虽然是原则,但公务员对上级命令的服从不是绝对的。如果对上级长官命令的合法性有怀疑,公务员有权不服从,这几乎是国外立法的通例。但同时也存在一个问题:即公务员不服从违法命令的范围是什么?对此各国的规定并非一致。有的国家规定得相对宽泛,如《埃及国家文职人员法》规定,每个工作人员应当做到:“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。”这意味着,凡是超越法律、法令范围的上级命令,公务员都有权不予服从。有的国家对这一范围规定得相当严格。如法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定:“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”这实际上是对不予服从的范围进行了严格限制,即只有上级命令属于明显违法,并且可能严重危害公共利益时,下级公务员才可以不服从。我国澳门特别行政区的《核准澳门公共行政工作人员通则》对行政工作人员的不服从范围的界定则很有特色:一是在该法第278条中规定,不遵守可引致犯罪行为的命令是公务员及服务人员的一般权利。这意味着公务员对上级可导致犯罪的命令可以无条件不服从。二是在规定公务员的服从义务时,对什么是“服从”作出了明确规定,即服从是指接受和遵守其合法上级为工作目的及以法定形式发出的命令。依照此一规定,公务员可以不予服从的范围包括下述三个方面:一是不具有合法上级职务的人发出的命令可以不予服从;二是不符合工作目的的上级命令可以不予服从;三是非以法定形式发出的上级命令可以不予服从。
   
  3.对不服从的处理。公务员一旦决定不服从上级的违法命令,必须采取一定的处理方式。对此国外的一些规定也并非一致。奥地利的《官员法》规定,如果官员认为上级的某种口头指示是错误的,可以在执行前表明自己的态度,上级长官必须将口头指示改写成文字,否则就被认为是收回了指示。德国的《联邦公务员法》在公务员的义务中则规定:“如果公务员对上级的命令的合法性有怀疑,应当立即向他的直接上级提出。如果命令维持不变,而公务员对上级的命令的合法性仍然抱有怀疑,那就应当请示更高一级的领导。如果更高一级的领导肯定这个命令,那么,只要公务员受委托执行命令的行为不受到法律上的刑事威胁,或者是不会与秩序背道而驰并且对他来讲,还没有认识到是犯罪的,或者是与秩序背道而驰的,或者只要他受委托执行命令的行为不损害他人的尊严,他就必须执行命令。公务员个人不承担责任。公务员应当要求更高一级的领导以书面的形式作出肯定。”德国《联邦公务员法》的这一规定,其实是用责任排除法的方式,确立公务员对违法命令的处理程序。我国澳门特别行政区的《核准澳门公共行政工作人员通则》第285条则以“纪律责任之排除”的专门条款,对公务员或服务人员处理上级违法命令的严格程序作出规定:“一、公务员或服务人员根据上级关于工作方面的命令或指示办事,认为有下列情况时,经事先要求的书面传达或确认该等命令或指示后,将排除其可能的纪律责任:ａ)有正当理由怀疑该等命令或指示的真实性;ｂ)属不合法者;ｃ)该等命令明显基于某些蓄意行为或因错误消息而作出者;ｄ)执行后恐引致严重后果,而该后果为上级未能预料者。二、命令的书面传达或确认在不影响命令执行的容缓时间内未及发出时,公务员或服务人员亦得将所接受命令的确实内容及所提出的要求不被满足的情况,以书面递交其上级后,随即执行命令。三、命令注明必须立即遵守者,在不影响第一款规定的情况下,上款最后部分所指之通知,于执行命令后为之。四、命令或指示的执行牵涉任何犯罪行为时,服从义务即终止。”;
   
  4.对违法命令的审查判断。既然允许公务员对上级的违法命令不予服从,那么就意味着赋予公务员对上级命令的审查判断权。因为只有经过审查判断,才能发现上级命令的违法与否。那么如何进行审查判断?在鹈饲信成看来,职员对职务命令的合法性审查包括两个方面:一是形式上的合法性审查。这主要是指审查职务命令是否在上司及职员本人各自合法的职务范围内。比如说有没有警察机关命令税务机关这种事情,或者说下达命令的上司是否真正处于合法地位,等等。对于这些,职员必须有鲜明的审查权。然而,这种形式的审查,与其说是形式上的审查,不如说是上级命令具有明显的违法性时才可行使。二是实质上的审查。就实质性的审查权而言,在本质上与上述形式上的审查是一致的,即上级命令具有明显的违法性时下级公务员才能进行审查。通常的职务命令,其内容是否违法并不明确,职员不能对其进行审查。如果上司的职务命令是指使犯罪的,那么这一命令就是绝对无效的,职员没有服从这一命令的义务。;
   
  5.执行违法命令的责任。法律规定了公务员对违法命令不服从的权利或者义务,而一旦公务员执行了上级的违法命令,则必须承担相应的法律责任。在英国,行政人员服从和执行上级违法命令不能成为免责事由。英国法还认为,如果上级官吏由于指挥行为而直接参与到下级官员的违法行为之中,上级官员则与下级官员一起负连带责任。;在法国,《国家和地方公务员一般地位法》规定下级公务员的行为违反刑法时,不能援引服从上级命令而免除责任。;奥地利《公职责任法》规定,对于机关成员遵循上级指示(委托、命令)所为之行为不得请求追偿,除非该机关成员执行了显然无管辖权的上级的指示,或者在执行指示时违反刑事法律的规定。