2018现代行政行为的理念

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　　【内容提要】行政行为的理念就是行政法的人文精神在行政行为上的具体体现。不同时代有不同的时代精神。20世纪以来的利益一致、服务与合作、信任与沟通精神，体现为行政行为的理念就是服务性、过程性、从属法律性和无偿性。依法行政，要求在行政行为的实施上以这一理念为指导。
【关 键 词】行政/行为/理念
【 正 文 】
依法治国这一基本方略已经通过宪法修正案载入我国的宪法典。这是世纪之末国家向公众和世人所作的一项郑重承诺，即国家为了发展民主、尊重人权，将严格按法律约束自己的权力行为。依法治国的重点是依法行政。依法行政承诺的兑现是一个系统工程，既需要观念的转变，也需要制度建设的保障，更需要法规范的有效运行。然而，依法行政应当确立什么样的观念呢？在法治国家里，行政行为合法和正当的理念是什么呢？面向21世纪，行政行为的理念是否还是古典行政法的理念呢？对此，我们必须予以回答。
一、行政行为的服务性
（一）人文精神的转变与服务观念的确立
19世纪的古典行政法是以“个人本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相冲突，在道德观念上的价值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行为关系上的理念就是竞争或对抗。也就是说，政府与公民间的行为关系，是一种命令与服从关系（大陆法系国家）或命令与控制关系（英美法系国家），行政行为是行政机关作为主权者对公民所作的最终命令。但是，20世纪以来的现代行政法是以“社会本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致，在道德观念上的价值取向是互相信任，因而在行为关系上的理念就是服务与合作。也就是说，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。法国法学家狄骥认为，这种人文精神的转变和新观念的确立，是以第一次世界大战的爆发为代价的。但是，新的精神和观念终于在马恩河畔和凡尔登山峡战胜了旧精神和旧观念。从此，我们不能再把行政权作用称为权力行为了，而应当把它称为公共服务行为即公务行为，因为它是为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的行为（注：参见［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第2版序言”第9、483页。）。 德国著名行政法学家福斯多夫则指出，行政行为的实质是对个人给予“生存照顾”。另一名德国行政法学家巴杜拉对福斯多夫的理论进行解释、分析和概括后指出，行政行为的唯一内涵就是“服务”。现代“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。依社会法治国（即社会本位的法治国家——本文作者注）的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”（注：［德］巴杜垃：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第126、112、113页。）我们认为，如果抛开上述论述的价值性认识不论，而仅仅从科学性认识上看，将服务作为行政行为的本质是正确的，是符合社会发展趋势的。服务主体运用服务权所作的行为，即对公共利益进行集合、维护和分配的行为，就是服务行为。
（二）服务观念与新思维
服务作为行政行为的新理念，并不是将这一理念输入原行政行为及其理念之中，而是行政行为及其理念的根本性和实质性嬗变。（注：［德］巴杜垃：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第126、 112 、113页。）这种变革，不仅为我们认识行政行为的主体、 权力和效果等要素提供了新的思维方式和认识，也为我们实施行政行为提出了新的要求。
1.行政机关是服务机关。行政行为的实施者是行政机关。行政机关在本质上是公众的服务者。从理论上说，行政机关是全社会成员共同利益的代表者和各社会成员个人利益的维护者，与公众之间的利益关系是代表与被代表、公共利益与个人利益之间的关系。行政机关所代表的公共利益，不是供其本身或其工作人员享受的特殊利益，而是分配给公众来享受的利益，是用于保障个人利益的利益。公共利益的集合、维护和分配，是因为单个的社会成员无法或难以实现自己的这种利益。因此，社会成员需要这样的服务机关，行政机关只能是服务机关。对此，国内外学者已经从不同角度作过论证。从实定 法规范上看，我国宪法典明文规定了行政机关的服务性质。《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”类似的实定法规范还有很多。这些规定的总精神就是，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”（注：应松年等：《行政法学理论基础问题初探》，《中国政法大学学报》1983年第2期。）， 而不是为了实现专政进行发号施令。
2.行政权是服务职责。行政行为是运用行政权所作的行为。行政权实质上是对公共利益进行集合、维护和分配的权力。行政机关通过对公共利益的集合、维护和再分配，目的是为了保护个人利益，确保个人追求和实现自己利益的公平机会，实现社会成员实际占有利益的基本公平。因此，行政权是一种服务权。同时，这种公共服务是无法由他人替代的，这种服务权是不能抛弃和转让的，抛弃或转让将使公民难以充分享受公共服务，受转让者所作的服务就不再是公共服务。因此，行政权又是一种服务职责。这样，20世纪以来，公共服务观念代替了公共权力观念，公共权力不复是一种“发号施令”的权力，“这种公共权力绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法”（注：参见［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第二版序言”第8页。 ）。同时，行政权作为一种服务权，不同于19世纪的命令权，并不以相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为目的；并不以强制为必要的、本质的属性，而必须体现相对人对服务的可接受性，更多地采用说服教育方法和私法上的服务形式。行政主体的服务往往是相对人乐于接受的，往往能得到相对人的积极合作即配合和参与。即使法律上赋予了行政权以强制性，只要服务能得到顺利实现或相对人愿意接受这种服务，行政主体在执法中也可以不运用这种行政权。总之，随着服务观念的确立，在现代国家里尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场之角色”（注：［德］福斯多夫：《当作服务主体之行政》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》， 台湾三民书局1993 年版，第66页。），即摆脱了与人权相对立的角色。
3.行为效果是服务及利益。根据服务理念，行政行为的内容和效果都是服务及利益。其中，行政处罚行为是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收行为是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可行为则是对资源和机会的一种分配，等等。行政机关通过行政行为给予相对人的利益，不再是一种恩赐，而是相对人受法律保护的权利。这就改变了将行政行为作为主权者命令，以相对人的服从为内容和目的的“警察行政法”观念。并且，现代社会也更愿意从行为效果上来认识行政权作用，认为行政权作用作为一种服务，既包括传统意义上的行政行为（公法上的单方意思表示即单方行政行为），也包括传统意义上不属于行政行为的行政契约（行政私法行为）、行政事实行为和行政指导行为。上述三种行为模式与传统的行政行为相比，有两个重要特点：一是强制性较弱，服务性较明显；二是并不具有拘束力和执行力，主要是设法取得公民、法人或其他组织的自觉合作，并且当事人在事后仍可予以推翻。从法学上说，行政指导等手段即使不是法律手段，由于并没有强制规定公民等的权利义务，是允许由行政机关实施的，基于相对人的自愿并不构成违法。于是，传统意义上的行政行为即单方行政行为，在当代行政权作用体系中已丧失其绝对优势，行政权作用的范围得以不断拓宽。
但是在今天，尤其在我国，服务作为行政行为的新理念还有待人们的努力，也是当前行政法变革的两大内容之一。我们“有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向。它们对历史抱残守缺，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道”（注：［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1980年印，第109页。）。
二、行政行为的过程性
以命令与服务为人文精神的古典行政法，将行政机关的行政行为视为主权者的最终决定。相对人最多只能得到这个最终决定的一个事后通知。但是，“合作是一个过程”（注：［美］庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第67页。），以服务与合作、信任与沟通为人文精神的现代行政法，将行政行为看作一个过程，即从意思表示的发生和形成到作出和实现的时空运动过程。这意味着服务理念拓展了人们对行政行为的认识，将行政主体与相对人之间的权利义务关系回溯到该最终决定作出以前。
（一）过程是合 作的前提
今天，行政法变革的另一内容，就是“公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围的事，认为行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念”（注：［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1980年印，第110页。）。也就是说， 相对人必须确立起对服务的合作观念，行政主体实现服务必须得到相对人的合作。
包括配合和参与两个方面。配合主要是一种义务，具有消极性和被动性。参与则主要是一种权利，具有积极性和主动性，是合作的本质。相对人对服务行为的合作，不仅表现为对一个已作出的、最终的行政决定的配合，而且还表现为对形成和作出行政决定的参与。所谓参与权或“参政权系指人民参与国家意思之形成，并由此而取得对国家之请求权，此种请求权与积极之身份或地位即自由权不同，并非请求国家权力之不行使或排除国家权力之侵害，而是‘请求国家承认能为国家活动’之权利”（注：王和雄：《论行政不作为之权利保护》， 台湾三民书局1994年版，第47页。）。相对人参与意思表示， 必须在该意思表示作出以前，服务与合作也只能在过程中得到实现，因而我们必须将行政行为作为一个过程来看待，而不应将行政行为仅仅当作一个最终决定。
相对人参与意思表示，对行政主体的意思表示起着两方面的作用：第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。这就是说，行政主体对集合、维护和分配公共利益的意志，在作出之前应向相对人证明是公共利益与个人利益关系一致性的体现，是符合行政法规范规定的。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，从而使行政意志体现相对人意志或使相对人意志吸收为行政意志。总之，相对人的参与，使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系具有某种双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体，使人权真正得到尊重。
（二）过程的法制化是信任的保障
服务与合作是行政法精神对双方主体在行为上的要求，相互信任是行政法精神对双方主体在实施行政法行为时的一种道德要求和观念支持。它与当代民商法上的诚实信用原则一样具有具体的内容，即行政法关系上的诚实义务、告知义务、合作义务和保密义务。
相互信任需要，并只能在行政过程中得以确立。行政过程的法制化即行政程序，是对已确立信任关系的一种保护。弗里德曼指出：“感到程序上的合法性最终导致实质上的赞同规则和我们所谓的信任。”（注：［美］弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译， 中国政法大学出版社1994年版，第134页。）这也就是说，只有按法定程序所作的行政行为，双方主体、尤其是相对人才能对该行为所设定的权利义务表示信服。行政程序有利于培植行政法主体的信任意识。诚实信任本身只是一种抽象的道德观念。但是，行政程序这种意思表示规则使之具体化了，为行政法主体间的相互信任提供了现实的操作规则。只要行政主体按行政程序实施行政行为，只要相对人按行政程序参与实施行政行为，就可以切身体会自己得到对方信任的要求，就可以直接观察诚实信任的法律实践，就可以切身体会自己得到对方信任后的人格尊严。长此以往，必将有利于行政法主体养成相互信任，以诚相待的高尚品质和良好习惯。同时，行政程序为诚实信任提供了统一的客观标准。行政程序具有客观性和统一性。只要一方当事人严格按行政程序作意思表示，就足以说明自己的诚实和对对方当事人的充分信任，也就足以使对方当事人对自己表示充分信任。例如，听证的举行，足以说明行政主体对事实和法律的坦诚布公，对相对人诚实合作的充分信任。这就是说，一方面，行政程序为自己的意思具有诚实性提供了客观标准。行政法主体只要按这一标准作意思表示，自己的诚实信任就可以得到法律的有效承认和保护。另一方面，行政程序也为自己判断对方的意思表示是否具有诚实性提供了客观标准。如果对方主体违反了这种程序规则，就意味着对信任关系的破坏，就应承担相应的法律后果，从而保护自己的诚实信任。然而，行政程序作为一种意思表示规则，根本作用在于保证双方主体将作的实体上意思表示的诚实性。行政法主体履行程序上的诚实义务，根本目的是为了使自己的实体意思表示得到对方主体的信任。例如，行政主体只有遵守回避、顺序、听证等程序规则，才能表明自己所作实体意思表示的诚意。行政主体只有按一定程序发布信息、统计资料，该行政指导行为才能得到公众的信任，而不会被公众置之不理。同样，相对人在程序上的诚实合作，则可期望的实体利益、所提出的实体要求才能得到行政主体的信任和满足。如果一方主体不履行程序上的诚实义务，那么也意味着对实体上的意思表示缺乏足够的诚意， 甚至可能构成对对方主体的欺诈。违反程序上诚实义务的一方，对此应承担相应的法律后果，以保护对方主体的诚实信任。由此可见，行政程序通过对程序上诚实义务的要求，对实体上的诚实义务的履行起到了保证作用，对实体上的信任关系起到了一种间接保护作用。
总之，现代行政法提倡信任和诚实，不只是为了说明行政行为作出及生效后双方主体的观念状态，更重要的是为了说明行政行为作出过程中双方主体所应持的价值观念，说明在行政行为作出前双方主体的权利义务关系。它要求行政主体和相对人双方意志的形成和表示，都必须符合公共利益与个人利益关系的一致性及行政法规范的规定，为此必须符合相应的规则和承担相应的义务。这种权利义务关系基本上是一种程序上的权利义务关系，要求行政主体在相对人的参与下严格按行政程序来作意思表示，要求行政行为程序化；是为了保证所作出的行政行为具有合法性，促进利益关系的一致性，增强行政行为的公正性、准确性、民主性和可接受性，建立双方间的相互信任，避免已作行政行为因不合法而导致的不断反复，提高行政效能。
（三）过程是沟通的机制
“在任何社会环境下，解决价值冲突的办法都只有寥寥几种。一种办法是通过地理上的隔绝，另外一种更主动的办法就是退出。弥合个别的或文化上的差异的第三种办法是通过对话，在这种情况下，价值冲突原则上能够表现出一种积极的征象，也就是说，能够成为增进交流和自我理解的手段。最后，价值冲突也可以通过使用武力或暴力来加以解决。在我们今日生活于其间的全球化社会里，这四个选择有两个已经急剧地减少了。”（注：转引自［美］华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，三联书店1997年版，第75页。）
沟通是指存在的主体对他人永久地开放，主体与主体之间的交流、对话和讨论。存在主义哲学家雅斯培认为，“理智只有在讨论中才能得到明了”，“人与人之间的沟通是达到各种形式的真理之途径”（注：［德］雅斯培：《关于我的哲学》，载［美］W·考夫曼：《存在主义》，陈鼓应等译，商务印书馆1987年版，第150页。）。 行政行为实施过程中的沟通就是这样一种协商机制。尽管现代社会以公共利益与个人利益关系的一致性、服务与合作、彼此信任为价值取向，但公共利益与个人利益之间的冲突并未消失，服务与合作中的地位障碍、地理障碍、语言障碍和心理障碍仍然存在，行政主体的愿望和意见与相对人的要求并不完全相同。在这种情况下，我们就不能通过斗争或强制来实现自己的愿望、意见和要求。也就是说，行政主体不能未经协商而任意强制相对人接受自己的意思表示，相对人不能用破坏社会秩序或非和平的方式来达到自己的要求。因此，彼此信任，从而达成最终的行政行为。这样的行政行为，可以避免相互间的事后误会和摩擦。
沟通又是现代社会消除冲突的一种平衡和补救机制。在行政法中，如果事前的沟通并未实现，冲突业已发生和存在，则只能通过事后的协商、对话和讨论来沟通行政主体与相对人之间的意见，消除双方主体之间的冲突和纠纷。只有通过沟通，才能实现服务与合作，才能建立相互信任。行政法主体不能通过隔绝和退出来回避冲突，也不能通过武力或暴力来解决冲突。回避并不能建立相互信任，暴力只能激化冲突，都不可能恢复公共利益与个人利益关系的一致性。对行政主体的违法行为也不能用强制制裁来解决。狄骥指出：“公法是国家法、统治者的法；因此人们就不能直接对自己行使强制。”（注：［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第504页。 ）因此，当因行政行为违法而发生行政主体与相对人之间的冲突时，只能通过协商、对话来沟通，只能通过对行政行为违法性的消除和补救来恢复公共利益与个人利益关系的一致性。
总之，实现公共利益与个人利益关系的一致性，完成服务与合作必须进行事前和事后的沟通。行政主体与相对人之间的这种沟通，只能在行政过程中进行，必须通过相应的机制即行政程序来实现。这就意味着行政行为的过程性和程序性。