2018论自由裁量权膨胀条件下的“行政合理性”原则——兼论行政合理性原则在现代行政法中之地位

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　　【内容提要】现代行政主要表现为自由裁量行政，在行政自由裁量权膨胀条件下，行政合理性原则在行政法中地位的重要性日益凸显。本文系统考察了行政自由裁量权扩大的社会原因和行政合理性原则的提出、发展过程，尤着力探寻讨论了行政合理性原则作为当代行政法基本原则之法理基础，提出在中国现时代的行政法治建设中，只有全方位强化、倡导对行政行为的“合理性与合法性”双重监督与法理性监控，严格意义上的行政法治才能在实质上得以落实。
【关 键 词】行政自由裁量权/行政合理性原则/行政法治
【 正 文 】
自由裁量是当代行政发展的重要特征和趋势。行政管理的能动性是实现国家行政管理职能所必需的要素，而行政管理能动性的实现又依赖行政自由裁量权的运用。随着现代社会经济和技术的迅速发展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围不断扩大，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。甚至可以说，现代行政主要表现为“自由裁量”行政。在当代，绝对的羁束权限行为几乎是不可能的。自由裁量权的膨胀一方面为发挥行政机关的能动性所必不可少，另一方面又极有可能被滥用和误用，对公民的合法权益造成侵害。我们需要的是一个能动的政府，但这个政府在保持其能动性的同时又不能成为一匹脱缰的野马。对此，仅靠传统行政法的行政合法性原则加以约制是远远不够的，行政合理性原则的出现及其重要性的凸显恰恰表明了现代行政法对当今行政之要求——“行政”从形式的合法，发展到必须合乎“法治之理性和社会公正”。由此，行政合理性原则恰好可以作为控制和驯服行政自由裁量权这匹“烈马”的“丝缰”，在现代行政法中发挥出其越来越大的作用。
一、现代行政：自由裁量权的扩大
在近代传统行政中，行政自由裁量权曾受到严格限制。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中，提出个人主义和自由主义口号，为防止政府滥用统治权侵犯个人自由，在资本主义自由竞争时期，采用了“机械法治主义”思想：要求政府的任何行为都必须有法律的明确授权，凡是涉及个人权利义务的行政行为都必须严格限制。提出了“管得最少的政府是最好的政府”，政府行政也仅限于国防、外交、税收、治安等少数一些领域。然而，进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，政府功能也迅速强化，大大增强了干预社会生活的力度。行政方式由原来的消极行政，尽量少管转变为适应社会发展和技术进步的要求，政府尽最大可能服务于社会的现代“服务行政”，其范围也不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活“从摇篮到坟墓”的整个过程和各个方面，无所不管。而且，现代社会生活纷繁复杂，瞬息万变，科学发展一日千里，这些都是自由裁量权存在的客观性社会基础。王名扬先生把这种客观基础纳为六个方面，颇具说服力：
“第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况做出决定；第二，现代社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致；第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务或目的，由行政机关采取适当的执行方式；第四，现代行政范围大，国会无力制定行政活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力；第五，现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制；第六，制定一个法律往往涉及到不同的价值判断。从理论上说，价值判断应由立法机关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益和需要，采取必要的或适当的措施。”（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第546-547页。）
概括地说，行政自由裁量的必要性大致如美国学者古德诺所言，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。
面对这种情况，立法 机关不能无视现代社会的客观需要和发展趋势。尽管现代社会中的立法机关仍然要求行政机关严格“依法行政”，坚持以“宪法和法律”控制行政权的原则，但它们不得不迫于客观需要的压力而授予行政机关一定的甚至是“尽可能广泛”的自由裁量权，“议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措词形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量。”（注：（英）韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第55页、第64页、第67页、第69页。）在当代社会，自由裁量权已普遍扩及于行政法的大部分内容，行政法到处都存在着自由裁量问题，而且这种趋势仍在发展，甚至已直接影响、渗入到很大一部分立法领域及准司法领域。可以说，现代行政较之于传统行政，最引人注目和注意且存在着很大争议之处就是自由裁量权的增加和扩大。
二、行政合理性原则的提出及其涵义
如上所述，现代国家行政职能的扩大和多样化大大增加了行政自由裁量的机会，它通过行政活动的全过程触及到一切行政领域。尽管人们希望法律在授权行政活动时以明确具体的、防止行政恣意的规则来限制行政裁量，但作为实际的问题，法律完全涵盖和拘束行政活动是不可能的。因此，“根据变化的各种情况，法律在某种范围内，承认行政机关有具体判断和选择的余地。”（注：（日）室井力：《现代日本行政法》，吴微等译，中国政法大学出版社，1995年版，第26页。）行政自由裁量权的存在既已成为必要且还在不断扩张，而作为一种权力，如不加制约则势必存在滥用的可能。如何控制行政自由裁量权？对此，传统法治要求行政合法，即要求行政活动在法律范围内进行，是一种合法性控制。但这种合法性控制对行政自由裁量权的行使显然是软弱无力的，因为行政自由裁量并不超出法律规定的范围和幅度。在这种情况下，必须有一种新的控权理论或法律原则来防止行政自由裁量权的行使给行政相对人的合法权益造成不适当的损失。而事实上，对行政权的控制一直是行政法最重要的问题之一，对行政自由裁量权的控制更是当代行政法关注的理论焦点所在。合法性原则已不敷所用，行政合理性原则就应运而生。
事实上，行政自由裁量权在传统行政中同样存在，只是运作的领域比较狭窄，不像现代社会这样引人注目罢了。相应地，作为对行政自由裁量权的限制，行政合理性原则早在18世纪前就已存在。在英国法中，早在16世纪就出现了涉及行政合理性原则的重要判决。1598年的英国鲁克诉下水道管理委员会案可视为确立合理性原则的滥觞：下水道管理委员会的委员们为修整河岸征收费用，但他们把所需费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有受益者。依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，而法院判决原告鲁克胜诉。柯克大法官在判词中写道：“尽管法律已授予委员会裁量权以决定修护费用课征之对象及数额，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”（注：（英）韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第55页、第64页、第67页、第69页。）18世纪及以后出现了更多的以合理性原则为基础的判词。如1773年的韦平铺路委员会案件中，法院再次强调：“自由裁量权不应是专横的，必须受到合理和法律的限制”。至20世纪初，合理性原则已发展到相当成熟的程度。在当代，英国著名行政法学者韦德教授认为：“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。”“今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”（注：（英）韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第55页、第64页、第67页、第69页。）
在中国，行政法理论研究起步较晚。迟至20世纪80年代中期以前，行政权力的行使几乎不受任何真正有效的约束。直到1989年《行政诉讼法》颁布，这种状况才始有改变。相应地，行政法应该包含哪些基本原则？行政合理性原则是否应该作为行政法基本原则以及行政合理性原则的涵义是什么？也经过一番探讨争论的过程。从(80)年代初期把法制的一般原则如“法律平等”和作为一般政治宗旨的“为人民服务”原则当成行政法的基本原则到把宪法原则和行政管理原则作为行政法的原则，再到真正确立中国行政法的原则，中国大陆的行政法学界经历了10年左右的探索，到80年代末90年代初，行政法治原则作为行政法的基本原则，为中国行政法学界所共认。它的两项基础性操作原则——合法性原则与合理性原则，都已写进了《行政诉讼法》。90年代以后，中国的行政法学者几乎公认“合理性”原则是行政法治总原则下的一个基本性具体操作原则，具有重要的意义。合理性原则之所以得到法律学界和行政学界的公认，用 陈端洪先生的话说，是“因为他们意识到成文法的局限件和控制行政自由裁量的必要性。”（注：陈端洪：《中国行政法》，法律出版社，l997年版，第42页。）
对于行政合理性原则的涵义，学者们的理解并不一致。人们一般认为，行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性（公平正义的法律理性）。但也有人提出质疑，认为无限度地要求行政决定内容要客观、适度、符合理性的观点实际上是对政府过分完美的要求，事实上也是不可能的。还有学者提出，行政合理性原则是一个具有内部网状结构的限制性原则，不能仅理解为是对行政行为内容的要求，其基本含义在于行政权必须为正当目的行使，使用最恰当的方式。并与法律精神、内容和法律的一般原则相一致。即自由裁量权的行使必须要符合“理”。我们认为，行政合理性原则建基于对行政自由裁量的控制，其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律，而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”，合理性是现代行政法治精神的应有内涵。这里的合乎理性应理解为行政权的行使应符合立法目的，法律的一般原则，事物发展的内部法则和规律，社会生活日常之公共情理和一般社会道德准则；“行政公正”应理解为合乎行政法实体上的公正和行政程序公正。基于此，行政合理性原则的基本内容构成可分解为三个方面，借鉴德国有关裁量原则理论，可概括为行政行为之妥当性、必要性、比例性三个互相关联的具体原则：
1.妥当性原则：是指行政行为是否能够实际达到目的。它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。如以轻微罚款达到噪音超标污染的整治，即为该“行政（措施）行为”失其“妥当性”。
2.必要性原则：是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理且必要的；它要求手段的运用以达到法定正当目的为限，如果手段的运用超过实现法定目的所必需的度，就是对行政必要性原则的违反。比如因偶然制造次品而勒令工厂关闭即属此例。
3.比例性原则：原指一个行政权力之行使，虽是达成行政目的所必要的，但是不可带给人民超过行政目的之价值的侵害。在这里，我们在狭义上理解比例性原则：即行政机关在依法行使权力时，如确有必要对人民利益构成一些不可避免的侵害、则必须权衡行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，才能为之。
准确地理解合理性原则的涵义，另一种有效的思路是选择逆向测定法，即从行政自由裁量权的不合理运用——滥用职权角度考虑，进而达到自由裁量的合理性标准。自由裁量权滥用的具体表现，大陆学者多有论述，但皆不及台湾学者罗明通、林惠瑜在其合著《英国行政法上合理原则应用与裁量之控制》一书中的表述详细周密。林、罗二先生在对英国合理原则的发展作了回顾分析后，将“不合理”的问题归纳为以下10项：
1.行政机关行使裁量权作成行政决定时，将不相关之因素纳入考虑；
2.行政机关行使裁量权作成行政决定时，未将相关因素纳入考虑；
3.行政机关行使裁量权时，以非法律所授予之目的或不正当之动机作成行政决定；
4.行政机关以恶意或不诚实行使裁量权；
5.行政机关行使裁量权时，其行使“不公正”、“不完善”、“恣意”、“不公平”、“过分”、“刚愎”和“反复无常”；
6.行政机关行使裁量权时，忽视公共政策；
7.行政机关行使裁量权时，忽视市民法律上合法之期待；
8.行政机关行使裁量权时，法律解释不适当；
9.行政机关行使裁量权时，违反“禁止反言”原则（如违背契约或承诺）；
10.行政机关行使裁量权时，其行使是如此之不合理（或荒谬、暴虐、错误），以致于任何具有理性之人均不可能如此行使。（注：罗明通，林惠瑜：《英国行政法上合理原则就用与裁量之控制》，台湾群彦图书股份有限公司，1995年版，第46-50页。）
如果排除上述所称“不合理”之成因与表现，则“行政之合理性”原则的涵义也就呼之欲出了。
三、合理性原则成为当代行政法基本原则的法理基础
行政法对行政权的要求已从传统的形式合法即合法性原则转向合法性与合理性原则二者并重，这种转变对现代行政法的影响是使“行政法治”问题实质化：即从原来的形式主义行政法治发展为实质主义的“行政法治”。这一转变，要求行政权力运作不仅要在形式上符合实在法要求——即行政之合法性；同时，还要求行政权力的行使必须合乎公共正当的目的，即行政之“合理性。”不仅如此，随着当代行政越来越表现出自由裁量权扩大的趋势，以行政合理性原则为基础的对行政权的“合理性”控制在20世纪六十年代以来已成为法律控制行政权方式中最高层次和最重要的控制方式。合理性控制，不仅表现在规则设定阶段的控制即“规则性控制”，而且也表现在行为程序阶段的控制即“过程性控制”，同时还表现在“补救性控制”以及其它控制方式之上，成 为一种适应现代行政法治和行政活动发展的法律控权方式中的一种最大精致、合理的综合性控制形态。
行政合理性原则的地位由无足轻重，到作为行政合法性原则的补充，再到与合法性原则并驾齐驱且有后来居上之势，成为现代行政法治的一大支柱，一方面与现代行政自由裁量权扩张的背景和前提是密不可分，另一方面亦与法治的本质及法自身的公平正义“理性价值”息息相关。
自古希腊、罗马时代起，法治理想就是人类追求的基本社会价值目标之一，也正是从这时起，法学便被称为“正义之学”，法的首要价值定位于“正义”。正义之法、良善之法的设计自此以后一直是古今法治贤哲们殚精竭虑、孜孜以求的目标。古希腊圣哲亚里士多德指出：“法治应包含两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”（注：（古希腊）亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年版，第199页。）两千年后，1959年印度德里国际法学家会议“中心报告”和“最后决议”在征询75000名法学家和30多个国家的法学研究机构对法治理解的基础上对法治所作的表述，再次重述了先贤确立的“法治主义”原则理念：法治观念要服从于两个理想，首先，国家中的一切权力必须根源于法，而且要依法行使；其次，法必须建筑在尊重人类人格的基础之上。人类对“法治主义”理想两千年不变的追求，不正就是既“合法”又“合理”吗？！良法，尊重人类人格的法，无论何时又焉能少得了“理”——法律中蕴含的公正目标和人类“公共”理性呢？
当代法治理论中的合理性观念已涉及到法治的实体价值与形式价值诸领域。在法治的实体价值取向上，以拘束公权力为核心的权力制度无疑是现代法治的基本支柱之一。权力一向是法学家们关注的焦点，在现代法治社会中，公权力特别是国家行政权力更是受到特别关注。现代行政法理认为：在公法中没有不受约束的自由裁量权。而对自由裁量权的约束则主要是靠“合理性”原则控制。韦德教授指出：“公共权力机关的权力在根本上不同于私人权力，……一个公共权力机关只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事，它必须遵循合理原则和公平原则。”（注：（英）韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第55页、第64页、第67页、第69页。）饶有意味的是，合理性原则并不是英美法独有的原则，在大陆法中也同样存在，而且不仅适用于行政范围，还适用于一切为公共目的而授予自由裁量的权力领域。在西方法学理论中，关于公权力的共同主题是，绝对的和无约束的自由裁量权的观点受到否定。合理性原则在控制自由裁量权扩张中的作用日显重要，是无可替代的和丝毫也不能有所忽视的。