2018德国行政法学中行政主体概念的探讨

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　　  行政主体（Verwaltungstraeger或 Rechtstraeger der Vefwaltung）是德国行政法学中具有中心地位的概念之一,它加强了行政法学与宪法学之间的密切联系，反映了行政法学作为法学（权利义务之学）的基本特征，并在诸多方面指导行政法具体制度的设计。德国的行政主体概念因其较为深厚的理论底蕴，对于大陆法系很多国家和地区（如日本与我国台湾）的行政法学有着重要影响，深入研究和理解这一概念，对于进一步深化外国行政法学的研究，反思中国的行政主体理论[1] ，推进我国行政法学理论体系的重构，具有一定的意义。
  一
  在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。
  （一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger),而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3] ，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristische Person）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。
  前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7] 在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]
  （二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态,作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。
  1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat,absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。
  另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
  国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境 ，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为 是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后，这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15] [16]
  2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外，国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为，国家的统治权[18] 既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把主权归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为，主权的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有主权。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt)，而为权限（Zustaedigkeit)，即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是主权（统治权）的作用，而非主权本身，故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家主权的统一。[21]
   （三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
  但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22] 的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。 1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]