2018“公共利益”的构成--对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨

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　　一、 引言　　　“公共利益”和“平衡”或许是法学中最重要也是最混乱的两个相关概念。在现代民主国家，任何具有正当性的法律都必须是为了社会的“公共”利益而不是任何特定私人的利益而制定的。但社会并不是一个密不可分的整体，而是由一个个实在的人组成的，而人和人、集团和集团、国家和国家之间的利益经常发生冲突，因而究竟什么是“公共利益”成为一个令人困惑的问题。几乎任何一部法律——哪怕是我们的宪法——都不可能在所有情况下满足所有人的利益。在任何立法过程中，立法者不得不做的一件事情是“平衡”这些相互冲突的利益。一个自然产生的问题是立法者究竟如何去平衡相互冲突的利益——按照什么原则、追求什么目标、采用什么方法？　
　　在西方的立法和司法实践中，至少在边沁的《道德与立法原理》发表之后，这些重要问题逐渐得到澄清，因而今天已经形成了一套相对确定的共识。但在国内法学界，这些问题还有待深刻与全面的反思。在计划经济和教条主义的长期影响下，“公共利益”经常被作为剥夺个人权利的借口。在“国家”、“社会”、“集体”这些大得无边无际的幻象面前，个人及其私利渺小得抬不起头来，更不用说通过国家认可的手段（如诉讼）堂而皇之地公开维护了。改革开放之后，随着私人经济主体的地位不断提高，国家随意控制或干预私人生活的正当性日渐消失，个人开始和“集体”分庭抗礼——尽管他们在抗争中仍然经常是失败者。在这种社会状况下，人们才意识到以往所理解的这种“公共利益”和私人利益之间存在着一种无处不在的紧张关系。然而，“公共利益”究竟是什么？人们仍然莫衷一是。[2]　
　　正在这种背景下，行政法学中出现了“平衡论”。[3] 根据这种理论，政府不再是说一不二的管制者；在管理社会的过程中，政府权力应该得到一定的制约，使之与私人权利达致某种“平衡”。在过去十年中，平衡论已在行政法领域引起了广泛讨论。对于平衡论是否能作为行政法的基本理论与方法，法学界仍存在着不少争议。[4] 这些争论对中国公法学的发展无疑是有益的，但同时也必须指出其中存在着概念模糊不清等诸多问题。尤其在行政法的目标不甚明确的状况下，“平衡”这一概念存在着被滥用的危险。“平衡”本身经常被当作一种至善的状态，成为行政法所要追求的基本目标，从而陷入了在哲学上不能自圆其说的困惑。　
　　本文的主要目的是说明三个相关问题：首先，“平衡”本身不可能作为法律的目标；行政法的基本目标是社会公共利益的最大化，加上这一利益的合理分配，以同时兼顾效率与公正。其次，按照社会功利主义的定义，“公共利益”不是别的，就是私人利益的总和；私人或个体利益是公共利益的组成部分，不存在任何超越私人利益的“公共利益”。[5] 最后，私人利益之间不可避免地存在相互冲突，因而“平衡”实际上是指在处理私人利益冲突的过程中使私人利益之和最大化。只有在明确这一基本目标的前提下，权利与义务的“平衡”才有意义，且平衡论作为实现这一目标的方法仍然是有益的。　
　　本文的主题是“行政法”的目标与方法。事实上，公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标，因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的“公器”，必然以公共利益为归属。且在广大的民商法和经济法领域，我们不断看到私人之间的利益冲突——老板和雇员、国有企业和私营企业、开发商和被拆迁户、农民和城市居民，等等，都存在着利益上的矛盾，而法律的任务就是通过调整这些私人主体之间的矛盾实现公共利益的最大化。尽管如此，公法在这方面的问题更多，因为政府一直被作为公共利益的代表，因而如何处理公共利益和私人利益的关系是公法学中尤其重要但也尤其感到困惑的问题。对这个问题的处理不仅影响到“公共利益”在具体问题中的界定（譬如在土地征用过程中决定有关征用行为是否合宪合法），而且还关系到政府权力的整体定位。因此，虽然本文某些部分的讨论适用于其它领域的法律，其所关注的重点仍然在于公法。　
　　值得指出的是，虽然本文将社会功利主义理论作为定义公共利益的标准，笔者本人并非对这种理论毫无保留。无论如何定义的“公共利益”都不能为侵犯个人的基本权利和自由提供理由，而宪法为这种基本权利和自由提供了法律所不能侵犯的保障。在这个意义上，宪法和包括行政法在内的普通法律所追求的目标或许不完全一致：尽管多数人的利益是普通法律的追求目标，但它未必在所有情况下都是宪法的追求目标。[6] 由于本文将不涉及宪法对于保护少数人基本权利的特殊功能，本文所述及的观点将主要适用于行政法学。　
　　笔者认为，法学研究首先必须清除基本概念上的混乱。目前比较突出的问题是简单的道德判断占了太大的比例，因而所谓的“学术争论”其实往往只是归结于论者在价值选择上的差异。虽然价值选择是社会科学研究中的普遍现象，因为研究者作为具有道德观念的人难以避免地对其所研究的问题采取一种价值判断，但价值选择终究不应取代客观中立的实证分析。如果说价值选择是接触社会实际问题的法学研究所不可避免的，那么价值成分的比例也至少应尽可能减少到最低限度。事实上，作为道德哲学的功利主义本身也是一种价值选择，但功利主义毕竟为社会科学研究提供了一种价值成分相对最少的选择，且这种选择似乎是大多数人都能接受的（至少如下文所示，它在修正后应能为多数人所认同）。在确定基本的价值选择之后，社会科学的价值判断应该到此为止，剩下的工作应全部保留给实证研究。笔者因此主张，学术争论应首先确定基本价值选择的异同；只有建立在共同价值观的基础上，进一步探讨才有意义。