2018谈调解在我国行政诉讼中的适用

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　　强调法律全球化、构建社会主义和谐社会，必须关注行政领域中的行政主体
与行政相对人之间的关系，只有二者的和谐才有社会和谐的实现，因为在现代国家中，二者是对立统一的辩证关系。笔者认为，行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权，更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能，这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。
一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价
我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]
但是，在行政诉讼中，上述这些顾虑是否存在呢？从我国审判实践来看，不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书，但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的，甚至有针对第三人的，法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式，而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似，实践证明，这种做法对于化解矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，都起到了积极的作用。
我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，但与此同时，原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉，从而获得人民法院准许的占大多数。显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定，法院的这种行为是被禁止的，但是，行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么，为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践不一致呢？为什么法官（特别是基层法院的法官）明知其行为被禁止却仍然这样做呢？行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础？马克思主义哲学认为，实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用，但这种理论应是以实践为基础的理论，是正确、科学的理论，它还必须在实践过程中接受检验并进行发展，从而进一步解决实际问题。所以，当一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实所抛弃，那么其终究不是一个好理论。应当说，我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求，起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上，在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益，不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。
二、行政诉讼中适用调解的理由
（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，[4]其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。
（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”[9]