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一、引 言
我国目前的经济模式显然属于一般的商品经济体制，还没有进入市场经济阶段。一方面，我国是经济大国，是国际贸易的主要参与者之一；另一方面，我国的外汇和贸易体制烦琐不便，金融制度和法律制度都很不健全，政府对主要的经济领域也缺乏控制〔1〕。;为了使我国的经济模式由一般的商品经济模式向市场经济模式转轨，我国政府正在采取主体多元化、产权明晰化、在国家宏观调控下的资源配置市场化和市场运行法制化等措施〔2〕，从而形成了与俄罗斯模式、;东欧模式相媲美的中国模式〔3〕。由于我国具有亚洲国家的全部的典型的特征，;要顺利地形成市场经济体制，必须借鉴日本和亚洲四小龙的经验，即在市场经济形成的初级阶段，为了避免社会资源的无谓的浪费，在发挥各种市场主体能动性的同时，政府必须进行强有力的干预，到市场经济发达以后，才能适当地放松管制〔4〕。用新加坡前任总理李光耀的话来说，就是“少一点民主，多一点纪律”〔5〕。这种情况在日本更为突出。在二次世界大战以后，日本政府实行以大企业为中心的政策，努力建立政府与民营企业相结合的体制，国家和民营企业特别是大型企业相互配合，对国家经济和社会生活实现全面的控制，从而在提高产品质量的基础上有效地降低成本，以价格低廉的优质产品进军并迅速占领国际市场。日本政府通过向民营企业下放高级官僚，或者由财界来主导政府的政策审议，建立与民营企业的紧密的关系〔6〕。
上述分析表明，为了保证我国经济体制顺利地向市场经济体制转轨，政府干预在现阶段必须加强。但是，这种加强到何种程度才算适当？在干预加强的同时，各种市场主体可以享有多大的自主性？简言之，应当如何处理市场主体自主性和政府干预的关系？解决这一个问题的关键就是正确划定政府职能的界限。
笔者认为，从逻辑的角度来看，政府职能有两个构成层次：一是人民政府可以管理什么事务，不能管理哪些事务，此谓之行政管理事项；二是对于自己可以管理的事务，人民政府可以采取哪些方法管理，此谓之行政管理方式。据此，划分政府职能大体上可以三个步骤：第一，总体上划分出人民政府与各种市场主体各自的活动范围，即人民政府可以做什么，各种市场主体可以做什么。第二，根据已经确定的行政管理事项的性质和种类，赋予人民政府以相应的、适当的管理方式。第三，根据已经确定的行政管理事项和行政管理方式，进一步在人民政府内部各个部门之间进行具体的职权分配。其中，第一步的划分与大陆法系国家所津津乐道的公私法的划分原理相通，可以引以为鉴，因为公法是调整国家权力和活动的法律规范，而私法是调整个人利益和活动的法律规范，公法的调整范围就是国家的活动范围，私法的调整范围就是个人活动范围。第二步的划分与西方国家行政法学者所提出的“公法私法化”和日本行政法学者所提出的“权力行政与非权力行政”的划分原理相通，因为两者的中心内容都是现代政府管理方式的多样化问题。第三步的划分，实质上是在已经确定的政府职能的范围之内，在行政机关内部进一步划分各个部门的具体的权限，其中心课题是行政管辖权。毫无疑问，上述三个部分，在我国是“政府机构改革”的关键所在。它们正是本文的基本思路。
二、行政管理事项的范围——公共利益标准
（一）公法与私法的划分——公共利益标准的由来
公法与私法的划分是古罗马注释法学派法学家在著书立说时所逐步发展起来的理论观念。十九世纪，深受罗马法传统影响的法、德两国在其法典编纂和法制改革运动充分运用公法和私法的划分理论，这种做法随后被其他欧洲大陆国家纷纷效仿，公法和私法划分的观念由此成为欧洲法的传统，一系列的划分理论逐步发展起来，被当作当然的权威和真理予以广泛的接受〔7〕。
公法和私法划分被当作权威来接受，实有其必然的原因。首先，是建立独立的行政法学体系的需要。行政法学的发展晚于民法学，在民法观念和理论占据统治地位的大背景下，要想使行政法学脱颖而出，就必须首先对外划清行政法与私法（特别是民法）的界限，之后再进一步对内划清行政法与其他公法部门（如刑法）的界限，行政法因此被界定为行政固有的法（das;der;Verwaltung;eigene;Recht）。其次，;是确定案件性质和审判主管范围的需要。公、私法划分理论一方面是大陆法系国家建立普通法院和行政法院并行的“双轨制”司法体制的理论基础，另一方面也是界定两类法院受案范围的基础理论。民事案件归普通法院管辖，行政案件归行政法院管辖，而公、私法划分理论是确认案件性质的主要依据。第三，选择法律依据的需要。行政机关可以采取多种方法实现管理目标。例如对国有资产的管理，行政机关可以采取许可、检查和处罚等权力手段，也可以采取行政合同、行政指导等非权力手段。所形成的行政法律关系也有不对等、对等和完全平等之分。不同的管理手段、不同的法律关系应当适用不同的法律规范〔8〕。;行政机关在以对等或平等主体身份进步管理活动时，可以适用或援用私法规定。与此相应，法院在审理行政案件时不能只适用公法规定，而应当全面适用有关的公法或私法规定。公、私法的划分这么重要，以至于台湾林纪东甚至认为“公法与私法之区别问题，为行政法研究上之先决问题”〔9〕。
那么，该如何划分公法和私法？对此，大陆法系国家的法学者进行了几个世纪的探索。在德国，有关公、私法的划分形成了错综复杂的、令人眼花缭乱的界限理论（Abgrenzungstheorie）。
在界限理论之中，比较突出的是：第一，利益说（Interessentheo-rie）。;该说以单个法律条文所调整的利益的性质为根据，认为公法是调整公共利益的法律规范，私法是调整个人利益的法律规范。对此，罗马法学家乌尔比安说过一句经常被引用的名言：“公法调整罗马帝国的利益，私法调整个人的利益”（publicum;ius;est;quod;ad;statum;r-ei;Romanae;spectat,;privatum;quod;ad;singulorum;utilitatem）。利益说是罗马法学家创建的理论，历史悠久，影响深远。第二，支配说（Subordinationstheorie）。支配说又称为主从关系说（über——o-rdnationstheorie）或者主体说（Subjektionstheorie）。该说以法律关系主体的性质为标准，认为调整不平等主体之间关系的法律是公法，调整平等主体之间关系的法律是私法。公法最为典型的调整对象是具有单方面约束性的管制行为（管理行为），如立法行为、行政行为。私法最典型的调整对象是合同。支配说起源于十九世纪，当时的行政职能限于排除危险行政即侵害行政和秩序行政的范围之内，支配说比较准确地反映了国家的优越地位，以及所采取的各种管理手段的本质特质（强制性）。但是，私法中也存在着主从关系，公法中也有合同关系和平等关系。因此，支配说只适用于侵害行政领域，而在给付行政领域就不能够奏效了。进入二十世纪以后，给付行政发达起来，以行政权力为本位的支配说不能适应情势的变化，归类说开始出现。第三，归类说（Zuord-nungstheorie）。归类说又称为现代主体说（Modifizierte;Subjekti-onstheorie）和特别法说（Sonderrechtsthoerie）。;该说以单个法律条文所规范的主体的性质为标准，认为以国家和其他特别主权者（Son-stigen;Trager;hoheitlicher;Gewalt）为规范对象的法律是公法，;与此相应，公法也只能通过国家或者特别主权者来执行。私法是专门为调整个人行为而制定的法律规范。公法是有关国家的特别法，而私法是有关每一个人的“万民法”。国家也是“万民”中的一个成员，因此私法也约束国家〔10〕。第四，重要性说（Wichtigkeitstheorie）。;该说以法律规范调整事项的重要性为依据，认为调整社会生活及其基本问题的法律规范是公法，而调整具体的、次要的事项的法律规范是私法〔11〕。第五，传统说（Traditionstheorie）。传统说秉承利益说和支配说的观点，;认为在出现明显的理由之前，;不应当有新的标准〔12〕。第六，主权说（Hoheitstheorie）。该说认为主权者的行为原则上由以规范国家权力为中心的公法来调整〔13〕。第七，代理人说（Sachwal-terstheorie）。;该说认为，如果法律关系之中至少有一方当事人被授予代表共同体利益的合法权利，那么，调整这种关系的法律规范是公法；否则，即是私法。第八，权能说（Kompetenzstheorie）。;该说认为调整国家处理行为（Handeln）的法律规范是公法。;在上述各种学说之中，传统说和重要性说实际上有许多共同之处。代理人说从共同体的利益来概括公法与私法的界限问题，其缺陷是共同体利益本身就是一个有争议的问题。权能说更没有什么说服力，因为该说具有逻辑循环的错误，即每一个法律规范属于公法的原因是因为它有公法的基础，而且权能说与主体说没有什么实质性区别。因此，相比较之下，最有代表性的当属利益说、支配说和归类说。
从界定政府职能界限的角度来看，除了利益说之外，其他七种学说都不过是对现有的法律规范所作的事后的演绎的分析。国家机关（特别是行政机关）无论是作为“主权者”、“支配者”，还是“代理人”享有所谓的“权能”，都是事后的结果。以结果即主权者的身份作为划分公法与私法的标准，而不是以原因即为什么和在什么情况下才能赋予国家以主权者的身份，实有本末倒置之嫌，它们都没有回答为什么要赋予国家上述身份或者权能的问题。“不是因为是主权者而排除什么，相反，而是在什么样的情况下（国家）才具有主权者的特征”〔14〕。在这一方面，利益说可谓点破了迷津：公共利益才是赋予国家机关对社会生活进行干预的主权者等身份和权能的基础所在。
在我国，这一点从市场主体法律身份的变化进行观察，就会更为明晰。民事主体是市场主体的原始身份，它们从出生或依法成立时就具备这一身份，可以进行民事活动。所谓相对人身份，是市场主体在进行民事活动时受到政府干预，从而被政府强加到自己身上的一种一时的身份。所谓公民自主性与政府干预的临界点正在于此。利益说表明，行政法特别调整的是公共利益。因此，对于那些直接体现或仅仅影响个人利益的事项，公民可以自主处理，行政法不作规定，政府也不干预；而对于那些直接体现和影响公共利益的事项，行政法就应当作出规定，政府也应当进行积极的干预。换言之，一切直接涉及或影响公共利益的事务都应划入行政法的调整领域和政府职能的界限之内。“‘公共利益’成了检验政府的标准，正如一位行政官员——他的主要职责也成了保护公共利益——所说：‘基本主题很简单，经济权——必须服从公共利益’。”〔15〕
（二）公共利益标准——内涵分析
接下来的问题是：何为公共利益？对此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的行政法学者似乎都一筹莫展。在这一方面，美国联邦法院的探索颇令人深思。1934年《联邦通讯法》第303条规定，;联邦通讯委员会有权根据“公共便利、公共利益和公共需要”，制定行政规章，采取管理广播电台经营管理人的各种措施。〔16〕对于《联邦通讯法》的这种措辞，法院采取了否定的态度：“即使我们把公共利益当作可行的标准，除非进一步解释或限定其含义，这种术语也不合适的。否则，就等于否定立法机关不得将其立法权授出的规则，因为任何这样的授权都有授出的权力为公共利益而行使的含义。”〔17〕2年之后，;法院的态度发生了一百八十度的转变，认为议会不能规定具体的标准，否则，联邦通讯委员会就会束缚于细枝末节，无法进行有效的管理〔18〕。素以严谨著称的德国行政法学者对公共利益的具体含义也缄口不言。德国康斯坦兹大学法学教授哈尔穆特·毛勒在其著作《一般行政法》中谈及公共利益时，仅仅说公共利益包含着个人利益，在产生冲突时，应当对个人利益给予特别的尊重，这正是保护真诚信任原则的出发点〔19〕。
笔者认为，在理论上对公共利益的含义予以界定是必要的，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益。所谓“不特定多数人”是指不同级别的政府所能管辖或代表的人民。因级别不同，政府所代表的人民的数量当然也就不同。所谓“一定范围”是指不同级别的政府所管辖的地域范围，公共利益由此有国家利益和地方利益之分。所谓“共同”即是共同共有的意思，公共利益与一定地域内的每个人都直接相关。所谓“利益”，既包括事实上已经取得的各种正当权益，如生命健康，又包括可能获得或丧失的各种正当收益，如经济结构的良性发展、社会秩序的安定等。总之，公共利益有不同的层次和方面，相应的事务也有大小和性质之别，它们都应得到行政法的调整，都在政府职能的范围之内。
三、行政管理方式的范围——多样化趋势
（一）权力行政——行政立法、行政执法和行政司法
公共利益标准只解决了政府可以管理干预哪些事务，而没有回答政府采取什么方式干预这些事务的问题。对此，我国一部分行政法学者所倡导的行政立法、行政执法和行政司法理论（又称为“三大块理论”）〔20〕可谓具有远见卓识，开辟了行政法学研究的新视野，为中国行政法学树立了一个里程碑。对于自己可以管理的行政事务，政府可以采取立法的、执法的或者司法的方式进行管理。这种理论一经提出，即对我国的行政法学、行政法制和行政审判产生了强大的影响，现在已经被行政法学理论界和实际部门广泛地接受。
从分权原则的历史发展来看，“三大块理论”能够产生广泛的影响实有其必然性。十八世纪中期，孟德斯鸠在洛克分权理论的基础上进一步将国家权力划分为立法权、行政权和司法权，认为这些权力只能由不同的国家机构和不同的人来行使，相互之间进行制约，只有这样才能够保证人权和自由，这就是分权原则。分权原则的提出在很大程度上是出于对封建专制的恐惧，“如果同一机关行使这三种权力，……则一切都完了。”在“一切权力合而为一的地方”，“虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主的存在”〔21〕。正是出于这种担心，孟德斯鸠提出的分权原则在早期的理解和应用都比较彻底，“据此可以认为，作为一个美国宪法制度的内在固有的一般原则，…立法机关不得行使行政权和司法权，行政机关不得行使立法权和司法权，法院不得行使行政权和司法权”〔22〕。然而，政府职能在二十世纪特别是二次世界大战以后急剧扩张，委任立法和行政司法的范围不断扩大，迫使人们对分权原则进行重新认识。首先，国家权力内容的划分不可能绝对化。“在各政府机构领地的交界地区都存在着‘公地’，每个政府机构都必须容忍其他机构占用公地”〔23〕。其次，国家权力方式的划分也不是绝对的。议会对自己内部事务的管理是行政性的，行政机关对自己内部事务从建立时起就享有立法权，法院通过案例实际上也在立法，而且对自己内部的管理也是行政性的〔24〕。再次，议会和法院的人员力量和活动方式都不适应现代社会事务日益技术化和复杂化的事实，行政机关在这一方面具有无可比拟的优势，新兴的国家职能由议会和法院向行政机关转移是无可选择的出路。1914年7月，;美国参议院有关《联邦贸易委员会法》的辩论十分典型。参议院议员鲁特兰德（Sutherland）认为处理不正当竞争案件属于法院的权力，议会不能赋予行政机关〔25〕。二十年之后，鲁特兰德本人成为联邦最高法院的大法官，在一个有关联邦通讯委员会独立地位的案件中，他认为联邦通讯委员会是议会作为执行立法权和司法权的手段而创建的，其宪法地位不容质疑。〔26〕
行政机关享有立法权和司法权，可以以立法的、执法的和司法的方式进行管理活动是历史的必然趋势，这正是“三大块理论”的科学性和可行性所在。
但是，任何理论都具有其局限性。在笔者看来，“三大块理论”的不足之处有两点：第一，没有摆脱传统行政法学的模式。奥托·迈耶的教科书《德国行政法》〔27〕以行政行为为中心线索建立了德国行政法学体系，对以后的行政法实践和行政法学理论都产生了深远的影响。奥托·迈耶的理论被美浓不达吉和田中二郎完全继承，而美氏和田氏的理论又被台湾传统行政法学者（林纪东等）再继承。奥托·迈耶和田氏的行政行为均以命令性和强制性为其本质特征。“三大块理论”从其内容来看属于这种模式。奥托·迈耶的理论是对十九世纪警察国家（又称为自由法治国家）行政法的总结，当时的行政活动完全以命令和强制为本位，不存在以私法上的对等地位进行管理的模式。但是，这种单纯的命令管理方式已经不适合二次世界大战以后出现的政府职能扩张和民主化趋势。以室井力和盐也宏为代表的日本现代行政法学者对田氏和美氏的传统行政法学进行了全面的批判，其中之一就是“行政权优越地位论”，台湾的现代行政法学者也进行检讨〔28〕。第二，理论体系不完整。“三大块理论”在以权力行政为中心的同时，一方面将行政计划和行政征用〔29〕这两个权力色彩极为浓厚的管理方式排除在外，另一方面又将权力色彩淡泊的行政合同和行政指导拉入行政行为（行政执法）之内，既不全面又不顺畅。从上述两个方面来看，在现代行政法的大背景下对深受传统行政法学影响的“三大块理论”进行检讨是完全必要的。
（二）非权力行政——行政私法
就在法学家们殚精竭虑划分公法与私法的界限的同时，公法与私法却出现了相互接近乃至相互融合的趋势。其中的表现之一就是行政机关频繁地采用与相对人对等地位的私法方式推行行政管理活动。德国行政法学者称之为“行政私法”（Verwaitungsprivatrecht）。所谓“行政私法”是指“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时所适用的私法。”“行政机关借用的私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”〔30〕。行政机关适用私法规范必须具备一定的条件。只有在有关给付行政的公法规范出现空缺，而通行的私法规范又有相应的规定时，才能够以私法的形式执行行政管理任务。行政机关在选择适用私法规范时，不得无视公法的规定和约束，其中特别是（联邦德国）基本法的规定和公法的一般规则，例如不得超越行政管辖权。日本行政法学者受德国行政法学特别是行政私法理论启发，结合本国行政管理状况提出了非权力行政的概念。进入二十世纪以后，西方资本主义国家进入所谓的“福利国家”（社会国家）时代，“越来越多的服务性项目，如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。……传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境保护领域相比，可谓小巫见大巫了”〔31〕。政府职能的扩张使原来以行政权力为中心的权力行政管理方式难以应付。一方面，对环保、福利等给付行政事务，政府需要相对人的合作；在行政民主化的大趋势之下，单纯的命令服从方法已不合时宜。另一方面，政府的人员力量和物资装备有限，必须借助个人或企业事业组织才能完成日益庞大复杂的管理任务。因此，行政机关在保留传统的权力行政方式的同时，大量运用非权力行政方式进行管理活动，以提高相对人的参与程度和积极性。从其实质来看，非权力行政无非是行政机关借助私法（民法）的手段来实现以前通过权力手段所达到的管理目标。日本行政法学者形象地称非权力行政为“行政向私法逃避”。
我国政府的职能从建国时起就很庞大，没有经历西方资本主义国家走过的所谓由警察行政向给付行政转变的历史；三次较大的政府机构改革以及在推行市场经济体制的过程中提出的“小政府大社会”的政策也没能改变政府职能日益庞大的现实。因此，在理论和实践两方面，我国行政法学者和实际部门对非权力行政与权力行政的划分都很不敏感，认识很不清晰，注意力都集中在传统的权力行政方式上，忽视非权力行政方式的研究和运用。模糊的认识给行政执法和行政审判造成了巨大的困难。比较典型的事例是国有企业承包经营合同和公共财产使用收费〔32〕。国有企业承包经营合同是行政机关以国有资产代表人的身份作为发包方与承包经营人签订的合同。直至目前，因国营企业承包经营合同而发生的案件还被定性为经济案件，按民事诉讼程序和民法规则审判。办案人员经常会遇到的一个两难处境是：一方面要按民法的规定审理，另一方面又要保护政府作为发包方和国有资产代表的特权地位，两个方面互相冲突。所谓公共财产使用收费是指行政机关依法收取的水费、电费、过路费、采掘费等等。行政机关代表国家向使用人征收上述费用，因此而发生的争议是行政争议还是民事纠纷？各地法院的作法很不一致。如果按行政案件审理，办案人员往往认为行政机关收费与一般的民事交易行为区别不大，因为根据公平等价有偿原则和诚实信用原则，使用人当然要交纳相应的使用费用，否则使用人的受益就构成了不当得利。行政机关收费决定与民事行为没有什么实质区别。但是，如果按民事案件审理，办案人员又经常被行政机关的特殊身份和案件的公益性质所困惑。上述两类事例出现理解和执行上的混乱，并非偶然。实际上，在我国也存在有“非权力行政”和“行政私法”，只不过因为理论研究不够深入全面，没有打开执法人员的思路并引起他们的重视罢了。
我国政府的管理方法应当由单一的传统的权力行政方式向权力行政与非权力行政结合的多样化的方向转变，理论上也应给予权力行政与非权力行政以同样的重视。有关非权力行政方式，“三大块理论”的倡导者已经注意到，研究也已见端倪，遗憾的是实践中却很少运用。一方面，“少一点民主、多一点纪律”的提法给我们的启示是人民政府必须强化权力行政方式，加强对社会生活和经济活动的控制，从而使市场主体能够自我约束，信奉和服从科学的市场竞争规则。但另一方面，德国行政私法理论和日本非权力行政理论给我们的启示是人民政府应当在严格约束自我和相对人的同时，加强相对人的参与，与相对人展开合作，共同推行行政管理任务。在我国，比较典型的非权力行政方式有三：一是行政合同。行政合同是行政机关借用民法推行行政管理的有效方式，可以说是我国的“行政私法”。诸如环境保护、山川治理、公路养护等需要动用社会力量方能完成的事务，行政合同即可派上用场。二是行政指导等事实行为。行政机关除了对企业进行监督管理外，还应当加强与企业的合作，帮助企业在激烈竞争的国内特别是国际市场中开辟道路。三是行政救助。行政机关应当对通过自身努力无法克服生产生活困难的人提供物质帮助〔33〕。行政机关在应用非权力行政方式时，应当特别注意民法的规定。
四、政府职能的内部分配
上述两个方面所界定的是作为一类国家机构的人民政府在市场经济体制中总体职能的范围。这些职能必须在人民政府内部进一步细分为具体的行政职权。其中，有关行政管理事项的划分，其结果是行政管辖权；有关各种行政管理方式的具体配置，只能由单行的部门法律法规根据我国的职能分工体制和行政管理事项的行业性质进行。总的规则是行政管理事项应当与行政管理方式相适应。因此，不是任何一个行政机关都可以享有立法权和司法权，也不是任何一种行政管理事项都可以采取立法的、执法的、司法的和非权力行政的管理方式。 |
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发表于 2018-7-27 12:55:57