2018美国行政法学的改革与转型

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　　以下内容亦系陈朝建老师所发表的「谈台湾新公法学派之建构—以法律政策的宪法论证为例」乙文的重点摘要，惟另经汇整改写重撰而成，又部分原文业已载于「政策研究学报」第四期（民国九十三年五月），并此说明。建议读者另配合本部落格的「作者专论：台湾法律政策学之初拟」予以参照理解......一、美国行政法学的流派
　　美国行政法的实质或构成内涵是法律条文、行政规则与具体案例的适用，此外行政法还涉及了制度设计与组织设计之问题，总统及行政部门的行政角色、行政裁决、行政程序、司法审查等的问题。然而，由于美国学者对于美国行政法的本质持不同的看法，以及对于行政目的见解的不同，至少有法律之理念学派以及实证学派之别。
（一）法律理念学派的世界
　　首先，法律理念学派（以下简称：理念学派或法理论学派）对于行政法的理解，不外是对于法律条文、行政规则、司法见解等进行文义解释，如同文学对于文字的解释。但是随着时代的快速演进，文义解释可说是捉襟见肘的，因它无法解决新政以来的复杂事务。
　　尤其是，法理论学派对于行政国家的理解可谓过于理想。因为他们强调行政法存在的目的（其中，立法控制）就是为了实践自由民主或多元民主体系，停留于权力分立的弹性与制衡观念。在这种情形下，此派行政法所重视的是：决策理性、行政程序、行政效能与公民参与，以及监督制衡。抑且，由于坚持有限政府的观念，且受法治主义的拘束，所以行政机关须受民选议会以及总统本身的监督。
　　总之，法理论学派的行政法对于程序至上远比实体正义更为坚持，将会使行政机关无法迅速地解决实际的问题。为了挽救这个危机，法理论学派的行政法另一个重视的焦点就是「适格」(standing)的问题，也就是司法审查下之救济途径的提倡，防止行政机关滥用权力，保障人民权利（按：这与传统的德国行政法学可谓相仿）。
（二）实证学派对行政法的看法
　　除有一支批判实证学派（critical realists）跟法理论学派均使用相同的文义解释用以理解美国行政法外。整体而言，实证学派很更重视个人自由与官僚控制的问题，且认为官僚的权力结构正是一个自我父权主义「」的展现（译注：相当于台湾、德国及日本所讲的「特别权力关系」）。至于，他们的形式主义之论调，则侧重「non-delegation doctrine」，亦即强调授权明确性的重要，才能为之政治决策、行政行为的产出。
　　当然，实证学派还发展出所谓的「实证政治理论」，假定选民、利益团体、议会议员、议会委员会，以及官僚的理性行为将决定政策的执行，并用以预测法律制度的规范表现，或是预测受规范的集体行动之逻辑。对他们来说，代议制度或代议民主适可在「立法控制」上反应选民对于政策的偏好，因为行政机关的政策执行必须满足选民、利益团体的特定偏好而使然。可是他们为了避免议会之多数决产生的多数暴力之弊端，往往又会产生「滚木立法」（log-rolling）或「肉桶立法」的现象，使法案容易通过。这么一来，如同公共选择理论所言的「搭便车者」（free-rider）就很容易出现，同时将使立法决策受到利益团体、群众运动的过度干预而降低了总体福利的公平性。至于，立法者所受到的监督就仅剩「再次选举」（re-election）而已。
　　总之，上述的实证学派之看法也可被理解为相当于立法论所讲的「交换理论」（transactional model），而另需以成本效益的分析理论予以剖析。另外，像是学者Niskanen也提出「Niskanen’s Model」认为在上述的情况下，行政机关也会有如下特定的目标设定：那就是极大化预算支出的规模！因此，所谓的「军产经复合体」（military-industrial complex）或是「三角联盟关系」（iron-triangle/ triple-alliance）就不足为奇了，从而还符合「首长-代理者理论」所描述的实际现象。除此之外，在此派看法底下的行政法之发展，额外重视的面向则属司法审查的监督机制如何健全的问题。
（三）实证学派所受到的批判
　　上述的实证学派是由许多相关的假定理论结合而成的，但也受到学界颇多的批评。不过，首先反对实证学派所提出的批评则颇容易误解何谓政治，以及何谓政治行动。其次，有些人则认为实证学派所言的可谓是虚幻而无法被证明的，例如要证明重新选举的动机就很难。与此同时，实证学派被认为是不够科学的，因为它犯了「倒果为因的谬误」（post hoc ergo propter hoc fallacy）。但是，实际上的政治运作与行政机关公权力的行使到底如何，却是有待进一步观察的。
　　但是，在显见的未来，有关法理学派与实证学派之间的立法、行政、行政法见解尽管有所不同，似乎仍将继续保持彼此间的对话关系。只不过值得我们必须注意的是，坚持法理论学派见解的行政法学容易过于保守且偏好维持的现状，过度重视「正当法律程序」的结果，已可被统称为「法律程序学派」！质言之，合法性或正当性，尤其是作为制度设计的基本原则，是他们所关心的焦点。不容否认的是，当代的美国大学部、研究所的行政法学课程还是以此派的学术见解为主要的成分。
　　然而，当代的实证学派也逐步地走向「新公法学派」，积极寻求实质正义而非仅程序正义而已，同时开始注重于公民的平等参与。也就是说，法律是（is）什么与法律应是（ought to be）什么已经渐渐地被连结起来了。且新公法学派不再只是论述规则管制的问题，他们也进一步厘清何谓「公益」（public interest）了，两说可说各有其优点，惟仅在新的行政法学时代到来以后，美国的行政法之发展业将继续融合混用法律理念学派与实证学派的见解。
二、一九七~年代以后的美国行政法学
　　美国的行政法学者、哈佛大学的法律学院教授Richard B. Stewart在 The Reformation of American Administrative Law（Harvard Law Review, 1975）的著作里，谈到我们研究行政法时必须注意到「行政法的利益代表模式」及「利益代表的政治模式」，才能注意到行政法律的制定与执行，实际上跟行政官僚、国会权力、司法部门及利益团体之间的互动关系极为密切。
　　Stewart说传统的美国行政法，多半关心依法而治（rule of law）、法律指令（legislative directives）的授权问题，再不然就是关注如何建构人民提起行政争讼的适格理论（doctrine of standing）。例如，一九七~年代以前的美国，非常重视「doctrine against delegation of legislative power」，强调：行政机关的命令不得逾越法律的标准、目标及其合理的范围，有点类似我们现在行政程序法第一百五十条所讲的「授权明确性原则」，即法规命令须明列法律授权之依据，并不得逾越法律授权的内容、目的、范围及精神。
　　而为使上开依法而治（rule of law）的目标得以确认，并使「适格理论」（doctrine of standing）亦可以有效获得运用，传统的美国行政法也强调：1.原则上，所有的行政作为或不作为都有受司法机关审查的可能；2.行政机关的行政行为若对人民不利者，应该透过正当程序的法律条款，让人民有行政听证的机会，来从事意见陈述；3.必须再度扩大人民对行政机关订定法规命令的参与权限，并将之法制化为正式的程序；4.如果行政权限可以依法扩大的话，相对而言，人民提起行政争讼而受司法审查保障的利益之范围必就须同时扩大（也就是，起诉的适格性必须同步放宽，如淡化法律保护的利益标准，使消费者团体或环保团体，也可以基于公共利益提起公益诉讼）。
　　整体而言，在「doctrine of standing」的发展方面，Stewart认为权利或利益主体，所享有的法益，可说有三种类型：1.material interests，是指涉及人身自由、人体健康及经济保障的利益；2.ideological interests，就是指涉及个人的宗教信仰、言论自由与伦理道德的利益；3.the interest in enforcement of law，这就相当于我们现在所讲的强制性法律上之利益，如公益诉讼的法律利益。Stewart告诉我们，传统的行政法认为权利或利益主体在拥有上开三种利益的基础上，若其受到事实上的损害时，就一定可以透过个人兴讼、团体诉讼、诉讼参加或代理起诉等方式，来进行所谓的行政争讼。
　　不过，Stewart告诉我们新的行政法研究（也是新New Public Law Movement的论点），更应重视权利或利益主体对行政程序的参加权利，包括：1.要求行政机关启动行政程序的权利；2.参加由他人启动的行政程序之权利。除此之外，更重要的是，权利或利益主体对许多行政法律在制定、执行过程中的介入行动。换言之，谁是行政法上的利益代表人？已是更重的课题。尤其是，行政法上的利益代表人恐怕不是只有诉讼代理人-律师，还有更重要的公共利益代表人：压力团体（像是消费者保护团体、环境保护团体等，以及这些团体所聘请的律师，还有他们所采取的公共行动）！
　　在这样的趋势下，反思到法院部门所做的裁判，Stewart认为administrative law judges如果认为权利或利益主体的法益主张，是「未被充分代表的利益」，并不表示此种利益不值得被保护。相反的，法院有义务在它的裁判权限内，「把案件发回立法机关」，要求立法机关再对这些值得被保护但还不够被充分写清楚的利益，够过「principle of clear statement」（立法明确性原则或法律明确性原则）再讲清楚，以回馈法律正义下公共利益代表人的行动需求，俾以真正保障权利主体的法律利益。
　　从而，利益代表的政治模式，也就是利益团体与行政官僚、国会权力及司法部门之间的互动关系，也很值得行政法学者去重视！但当行政法学者引进公共行政的观点时，并不是只按公共行政的观点来研究行政法律，毋宁是取其精髓结合法律的既有论点，来重新审视「Administrative Sate」的发展，让行政法律更贴近它应有的功能，以避免传统法律人的「井蛙之见」（tunnel vision）。
　　最后，Stewart还意有所指地说：法律及法律论点的调整，也是一种「social engineering」（社会工程），一个新的行政法理论及其与政治理论的关系，是可以从过去的废墟中逐渐发展出来的。