2018论行政取缔的性质

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　　　　【摘 要】行政取缔是行政机关运用较多的一种行政执法行为，但对行政取缔的性质争论非常激烈，一时尚难形成共识，造成行政执法行为严重混乱，影响了取缔执法效果。本文在此基础之上，首先对我国学者关于行政取缔行为性质的观点进行了介绍，其次逐一进行了分析与评价，最后指出行政取缔行为的性质是行政强制措施。?
　　【关键词】行政取缔；性质；行政强制措施??
　　
　　行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为。在我国众多的法律、法规中，涉及取缔的法律、法规较多，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面。但行政取缔的执法行为却五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的是甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等。一方面，很多执法部门对行政取缔行为都心存疑虑，搞不清其行为性质，更不知按何种程序操作，生怕造成执法行为违法，不敢执法，因而导致了一定程度上的取缔不作为。另一方面，老百姓又不满一些行政机关执法人员进行“取缔”的粗暴行为，暴力抗法现象比较严重。这些使得取缔执法领域存在着许多问题。但根本原因就是对行政取缔行为的性质没有搞清楚，因此研究行政取缔必须要先弄清行政取缔行为的性质是非常重要的。?
　　
　　一、与行政取缔性质有关的观点?
　　
　　“性质”也就是哲学意义上的“本质”，是指事物本身所具有的，决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据，本质决定现象，并通过一定的现象表现自己的存在。经过长时间的学理探索和研究，我国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点：?
　　观点一，行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多，其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为，无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看，取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于，行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为，处罚是对这种违法行为的制裁，其本身是一种结论性的行政行为，具有明显的“终局性”特征；而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备，强制措施被运用时，相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实，其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的，其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动，使其不复存在，因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为，取缔非法主体及非法活动，实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动，使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程，是一种严厉的处罚措施。有学者也认为，“依法取缔，是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚，并阐述了理由：既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施，就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”，在目的和作用上应当是有区别的。况且，依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物，还有可能涉及其他处罚形式，如人身罚等，尽管如此，依法取缔的目的是明确的，即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚，这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式，而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚，并阐述了其三点理由：①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上，取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类同时规定。③从取缔行为的法律性质上看，取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质分类来看都属于能力罚，只是外罚的对象不同而已。?
　　观点二，行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由：①取缔并不具备权利处分性，它只是制止和取消无证经营等非法行为，而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为，而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施，其体现法律对该行为的否定性评价，但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时，认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为，并非是对相对人的实体权利予以处分，往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施，旨在制止和取消无证经营等非法行为，因而不具有制裁性，并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果，因此，也不属于行政处罚，而是一种行政强制措施。?
　　观点三，行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较，分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为，在基本要素特征上，三者的区别是显而易见的：1、从立法设定编排上看，行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款，而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看，行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提；而行政强制措施则多为违法可疑，有时相对人并无违法，而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要，对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看，行政处罚其有明显的惩戒制裁性；行政强制措施集中表现为强制限制性；而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看，行政处罚和行政取缔都属于最终性处理，处罚或取缔决定执行后，执行过程即告结束；而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置，待查清事实或危险消除后，须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看，行政处罚一般是责令相对人执行，而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。?　　观点四，行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是，行政机关执意否认取缔是行政处罚，而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的，只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段，而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望，是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺，因此，应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如，有的学者认为，把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的，而把它作为行政强制执行又觉牵强，但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。?
　　观点五，取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务，而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔，直接强制相对人停止该活动或行为，并达到未进行活动或行为之前的相同状态，这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看，完全可以把取缔行为视为行政强制执行。?
　　
　　观点六，取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义，采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔，明显具有刑事强制措施的特征。因此，从这个意义上说，取缔行为也是一种刑事强制措施。?
　　
　　二、行政取缔性质的分析?
　　
　　从行政取缔性质的六种学说可以看出，目前学界关于行政取缔行为性质的争论是非常的激烈，众说纷纭，一时难以定论。那么行政取缔的性质究竟是什么呢?笔者基本同意行政取缔的性质是行政强制措施，具体理由分析如下：?
　　1、行政取缔不属于行政处罚
　　我们不能简单的认为行政取缔一般规定在法律、法规中的法律责任一章，因此它就是行政处罚的种类，也不能因为行政取缔与其他处罚种类在取缔法律、法规条文中并列而认为其是行政处罚。所谓“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为”。它主要是对违反行政法规范的行为人的一种惩罚和制裁。“依法取缔”并不是一类行政处罚，只是一种法律上的确认，其本身并不具有行政处罚内容。行政取缔作为行政机关对无证经营行为、非法行为或非法组织行为的一种管理手段，其目的并不是对行为人进行额外的惩罚或制裁，而是让其停止无证经营行为或非法行为，恢复被损害的经济、政治和文化秩序。行政取缔也不是对行为人资格和能力的剥夺，因为行为人在没有经过有关国家机关许可，他在法律上是没有权利或能力从事某种事务，取缔只是使无资格或能力的无证经营者或非法组织取消、停止进行某行为。?
　　2、依法取缔不属于“集合”性行政行为
　　此种观点是一种折中了的观点，但实际上并不符合行政法的基本理论。行政处罚和行政强制是两类性质不同的具体行政行为，一种行为要么是行政处罚，要么是行政强制行为，而不可能既是行政处罚又是行政强制，不同性质和功能的行为不可能共存于同一个行为中。另外，对行政取缔的此种定性更加使得原本属性就不清的它更加模糊，使得行政执法更加混乱，严重地影响了法制的统一。?