2018扩大行政诉讼受案范围的两条新路径

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　　　　【摘要】从比较视野看，扩大我国行政诉讼受案范围有两个新的途径：第一，修改《行政诉讼法》第2条规定，增加“其他公权力措施”作为行政诉讼受案范围的标准；第二，通过司法解释，扩大具体行政行为的内涵和外延，具体行政行为不仅包括行政主体作出的“最后的行政行为”，也包括行政主体作出的“其他公权力措施”，这些“其他公权力措施”通常表现为行政主体作出的准备行为或中间性的行为。
　　【关键词】扩大；行政诉讼；受案范围；新路径
　　【正文】
　　我国《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”据此规定，我国行政诉讼以“具体行政行为”作为受案范围的标准。尽管学术界和实务界采取了多种方法来突破“具体行政行为”的十分有限的范围，但是行政诉讼受案范围仍然很小。笔者认为，可以通过完善立法和进行司法解释两条新的路径解决行政诉讼受案范围狭窄的问题。
　　一、增加《行政诉讼法》受案范围的事项种类
　　笔者主张，在法律规定的行政诉讼受案范围标准中增加“其他公权力措施”（如行政主体的准备行为或中间性的行政行为等）等事项。在此方面，一些外国和我国台湾地区给我们提供了很好的经验。
　　（一）澳大利亚
　　澳大利亚《行政决定（司法审查）法》对受司法审查的行政行为的种类作了比较详细的规定，受司法审查的行政行为有三项：第5条规定的行政主体作出的行政决定（decision）、第6条规定的行政主体作出的措施（conduct）[1]、第7条规定的行政主体懈怠作出决定（failuretomakeadecision）的行为。该法涉及的三项内容比我国《行政诉讼法》“具体行政行为”这一唯一的内容要宽泛得多，由此使行政主体作出的大量的行为被纳入司法审查的受案范围。此外，该法还对上述受案范围事项的具体含义作了详细的规定和解释。
　　第一，该法第3条第1项规定：“本法所适用的决定是指依法针对具体情况所作的、准备作的或者应申请所作的（无论是否行政自由裁量权）具有行政性质的决定，而不是总督所作的决定。”这一定义中的“决定”十分广泛，包括三种情形：作出的行政决定、准备作的行政决定、应申请所作的行政决定。
　　第二，该法详细解释了“作出决定”的含义。根据第3条第2项规定，作出决定包括六种具体情形：（1）作出、中止、撤销或者拒绝作出命令、认定或确定；（2）给予、中止、撤销或者拒绝给予执照、指导、同意或者许可；（3）授予、中止、撤销或者拒绝授予许可证、权力或者其他法律事件；（4）规定条件或者限制；（5）答复申诉、查问或者要求；（6）作出或者拒绝作出任何其他行为或事项。
　　除了上述一般的正式意义的“作出决定”外，该法还规定了“准作出决定”的情形，即第3条第3项规定：“法规明文规定在作出决定前应运用法定权力作出报告或者建议的，为本法的目的作出该报告或者建议本身应当被视为作出决定。”这一项规定大大扩展了行政主体“作出决定”的范围，使更多的行政行为被纳入司法审查受案范围。
　　第三，该法解释了行政措施的含义。第3条第5项规定：“本法中关于为作出决定所采取的措施，包括为作出决定而进行的准备工作，以及搜集证据、进行询问或者调查。”这一规定表明，“措施”是指行政主体为完成某一完整行政行为所做的准备行为或中间性的行为，行政主体作出的措施行为也属于司法审查受案范围。
　　第6条第1项具体规定了措施适用的情形：公务员为作出本法所适用的决定而已经采取、正在采取或者准备采取措施的，受该措施侵害的个人或者以下列一项或数项理由就该措施项法院申请审查令：……
　　第四，该法解释了懈怠作出决定的含义。第3条第1项规定，懈怠作出决定包括拒绝作出决定。第2项规定，本法所称的懈怠作出决定的种类，可解释为相应的决定。所谓“相应的决定”是指上述提到的“作出决定”的六种类型。
　　综上，澳大利亚法律不仅对司法审查的受案范围作了非常宽泛的规定，而且对其具体含义作了明确的规定。如此详细的法律规定便于司法机关适用法律处理案件。
　　（二）我国台湾地区
　　我国台湾地区行政诉讼的受案范围标准是“行政处分”，大致相当于我国大陆地区的“具体行政行为”。早期的“诉愿法”第2条对“行政处分”界定十分狭窄。它将行政处分界定为“’中央’或地方机关基于职权，就特定之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为”。这一定义有很多弊端，[2]大大限制了法院的受案范围。这一缺陷在后来立法中得到修正。1999年通过的我国台湾地区“行政程序法”第92条第1项和修正后的“诉愿法”第3条均规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外发生法律效果之单方行政行为。”由此规定可见，它与早期“诉愿法”规定不同之一在于增加了“其他公权力措施”。换言之，纳入行政诉讼受案范围的不只是“行政决定”，还包括“其他公权力措施”。这一立法规定与前述澳大利亚“行政决定（司法审查）法”的规定很相似。
　　（三）我们的借鉴
　　我国《行政诉讼法》界定的行政诉讼的受案范围是“具体行政行为”。对于具体行政行为是否包括了前述澳大利亚立法和我国台湾地区“立法”中的“措施”，即那些“准备行为”或“中间性的行为”是否应当纳入具体行政行为的含义内，学术界和实务界有不同看法。但主流观点和法院没有将其纳入行政诉讼的受案范围。其中一个代表性的事例是行政检查行为通常被排斥在行政诉讼受案范围之外。关于其不具有可诉性的理由，有人认为，行政检查由于其行为的内容尚未最后确定，是尚未终了的行政行为，是尚未成熟的行政行为，不符合司法审查时机成熟的原则，因此无法进行审理和判决。[3]可见，我国学界和实务界对《行政诉讼法》中的“具体行政行为”只作了狭义的理解，即它只类似于澳大利亚《行政决定（司法审查）法》中的“作出决定”，类似于我国台湾地区“行政程序法”和“诉愿法”对行政处分解释中的“决定”，而不包括“其他公权力措施”。这种只使用单一的“具体行政行为”作为行政诉讼受案范围标准的立法规定是导致受案范围狭隘的根本原因。笔者认为，要克服行政诉讼受案范围的有限性，就应当借鉴上述立法的做法，将我国《行政诉讼法》第2条修改为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为或其他公权力措施侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这一修改增加了“其他公权力措施”这一受案标准，它把行政主体作出的大量的非“最后性的行为”或可称之为“准备行为”、“中间性的行为”纳入行政诉讼的受案范围。笔者认为，之所以要作出如此补充性的规定，是因为，在现实中，很多行政主体作出的准备行为或中间性的行为给相对人造成的损害时间长而且危害性大，而这些非成熟的或非最后性的行政行为通常不能归入“具体行政行为”的种类范围，因而不能纳入到行政诉讼的受案范围。
　　二、通过司法解释把“其他公权力措施”纳入具体行政行为含义之内
　　以上分析表明，澳大利亚和我国台湾地区，确立了较为宽泛的行政诉讼受案范围，使行政主体作出的“其他公权力措施”（主要是行政主体作出的准备行为或中间性的行为，下文将二者作为相同概念交替使用）能够顺利进入行政诉讼受案范围。但是并非所有国家都在立法上作出了如此完善的规定。下文分析将表明，在一国立法没有把行政主体作出的“其他公权力措施”纳入行政诉讼受案范围的情况下，往往需要司法机关积极能动地行使权力，扩大对“行政行为”的解释，丰富其内涵，扩大其外延：“行政行为”不仅包括行政主体作出的“最后性”的行为，而且包括行政主体作出的“准备行为”或“中间性”的行为。
　　各国和各地区司法机关在解释纳入行政诉讼受案范围的行政行为时，通常都以“最后性”作为其特征之一。如前所说，我国《行政诉讼法》第2条规定的行政诉讼的受案范围是“具体行政行为”。而“具体行政行为”通常被理解为行政主体作出的“最后”的行为。其他国家也不例外。如前所述，澳大利亚《行政决定（司法审查）法》注意到“行政决定”的本质和特征，一个具有可审查性的“决定”一般是一个最终的（final）、操作性的（operative）。[4]美国也不例外，“只有当行政机关作出最后决定，影响当事人的权利、义务或利益时，才是可以审查的行政行为”。[5]
　　对“行政行为”具有“最后性”特征的理解和解释，学术上和司法实践中经过了一个从严格解释到宽松解释的发展过程。在严格解释的方法之下，行政主体作出的行政行为必须是完整的、最后的，任何“准备行为”或“中间性”的行政行为都不能纳入行政诉讼受案范围。此种解释带来许多不利的后果：某些准备性的或中间性的行政行为给相对人造成了利益侵害，但不能纳入行政诉讼受案范围，不能及时发挥司法的监督和控制作用，而任由行政主体危害相对人的中间性的行政行为经历漫长的过程；某些司法机关为了避免与行政主体之间发生冲突，故意以某一行政行为不是行政主体作出的“最后性”的行政行为为由，把本应当纳入诉讼受案范围的行政行为排斥在受案范围之外。因此一些外国和地区的法院对此逐步采取宽松的解释方法，即法院在把握行政行为的“最后性”特征时，并不采用绝对化的观点和方法。当法院发现有些“中间性”的行政行为实际上给当事人权利所造成的不利影响并不比“最后性”行为造成的消极影响小的时候，仍然把它纳入司法审查受案范围。如此解释的结果是把行政行为的“最后性”特征相对化，避免了将其绝对化的消极影响。
　　（一）行政行为“最后性”特征的相对化
　　1.美国理论和实践
　　美国《联邦行政程序法》第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”另外该法第704节设定可以审查的行为是，法律规定可以审查的行政行为，以及没有其他适当的法院救济的最后确定的行政行为。与前述澳大利亚和我国台湾地区相关规定相比，美国《行政程序法》强调法律规定和行政行为的“最后确定”。这就容易导致把行政主体作出的准备行为或中间性的行为排斥在司法审查之外。而从实际情况看，美国法院通过多种方法，避免对行政行为作出抽象的定义，而是对每个案件作出具体分析。通过下列几个路径，扩大了法院的实际受案范围，克服了立法的不足。第一，法院考察行政机关的行为是否对当事人具有拘束力量，直接影响当事人的法律地位。对当事人没有拘束力量，不直接影响其法律地位的行为不是行政行为。第二，法院考察行政机关的意图是否以某种行为作为行使权力的工具，如一个委员会的主席以官方身份，代表委员会发表意见，可以认为是委员会有意使用这种方法作为行使权力的工具或施加压力的手段，因而成为可以审查的行为。第三，法院考察行政机关的行为是否已经产生损害，如果已经产生损害，则是一个可受审查的行为。例如行政机关拒绝发给临时许可证，尽管临时许可证只是通向取得正式许可证的一个步骤，但是当事人在取得正式许可证前要利用临时许可证。拒绝发给临时许可证已经产生实际的损害，因此法院可以审查这一行为。[6]
　　上述情况表明，法院并没有机械地适用“行政程序法”对行政行为的界定，特别是没有把该法规定的“最后确定的行政行为”简单化地等同于法院只能审查行政主体作出的“最后的行为”，而是根据实际情况，把行政主体作出的准备行为或中间性的行为纳入司法审查的受案范围。
　　2.我国台湾地区的理论和实践
　　前文指出，我国台湾地区1999年颁布的“行政程序法”并没有把“行政处分”限制于“行政决定”范围内，还包括了“其他公权力措施”。而该法公布之前的“诉愿法”，对行政处分的界定极为狭隘。为了突破当时立法对行政处分的狭隘定义，学界和司法界作出了种种努力。学者们和法院判例认为，行政诉讼受案范围不应限制在狭义的行政处分（通常指行政主体作出的最后性的行政行为）之内。我国台湾地区著名学者许宗力提出，至少在以下几种情况下，行政主体作出的准备行为或中间性的行为应当视为“行政处分”。
　　第一，行政主体作出的程序性的准备行为。行政机关在最终行政决定作成之前的准备性行为，如通知补正资料、对先决问题从事鉴定等，因不生具体法律效果，并不具独立存在意义，故定性为观念通知而否定其行政处分性格。但是准备性行为中，也有诸多拒绝证据调查之请求、拒绝准予阅览卷宗或拒绝准予到场表示意见等涉及程序正义的所谓程序行为，这类行为固与最终作成的实质决定尚属有间，但不能说不直接发生一定的法律效果，故倾向于承认其行政处分资格。[7]
　　第二，某些通知行为应当视为行政处分。如主管机关对违反交通法规或环保法规者所开出的违规告发通知书，即便实务一直以尚未发生法律效果为由，认定非行政处分，但其上既已载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加等字样，其强制性可说也已达到使相对人几乎不可能抗拒程度，若谓倘未直接影响人民权利义务关系，委实难昭信服，故作者认为应定性为行政处分。而且“大法官释字第423号解释”指出：“所谓行政处分系指行政机关行使公权力，就特定具体之公法事件所为对外发生法律上效果之单方行为，不因其用语、形式以及是否有后续行为或记载不得声明不服之文字而有异。若行政机关以通知书名义制作，直接影响人民权利义务关系，且实际上已对外发生效力者，诸如载明应缴违规罚款数额、缴纳方式、逾期倍数增加之字样，倘以仍有后续处分行为或载有不得提起诉愿，而视其为非行政处分，自与宪法保障人民诉愿及诉讼权利之意旨不符。遇有行政机关依据法律制发此类通知书，相对人亦无异议而接受处罚时，犹不认其为行政处分性质，于法理尤属有悖。”[8]
　　第三，在行政执行程序中，“行政机关”根据“行政执行法”第2条第2项所为的告诫。告诫书中通常记载，相对人尚不于一定时间内履行法定作为或不作为义务，将被处以强制金钱或采取代履行措施。告诫究竟是否为行政处分，尚从其目的只在预先告知未来将采取特定强制措施，本身则倘非强制措施，并不影响相对人权利的特征出发，可能得到其并非行政处分的结论。但既然告诫是强制措施的现行行为，一经告诫，强制措施的采行将不再存有若何法律障碍，是就此点观之，相对人的法律地位委实说还是因告诫而得到一定程度的弱化。因此，作者认为告诫构成行政处分。而且有台湾地区“行政法院”“1969年判字第378号判决”认为告诫书是行政处分。[9]可见，行政执行中的“告诫”被司法确认为行政处分。
　　第四，有关“官署”对特定个人就未来采取或不采取特定行政措施所为有拘束力的承诺，如承诺将核发建筑许可证或开发执照等，虽尚未达到真正核发执照的阶段，但因产生“官署”自我拘束的法律效果，因此也可认定行政处分的存在。[10]这一点有待司法判例的确认。