2018论行政行为形式效力之完全公定力

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　　　　【摘要】：有限公定力理论混淆了“法安性”与“法实质正当性”在不同层面上对行政行为效力的要求，民众对无效行政行为实施防卫权的前提模糊、效果不理想，不符合我国民众对公权力行为的传统观念及应对行为模式，不适宜移植至我国内地。完全公定力理论承认所有的行政行为具有公定力，通过系统的解决途径，可以解决有限公定力理论所要解决的问题。
　　【关键词】：无效行政行为法安性完全公定力
　　一般而言，行政行为[1]的公定力是指行政行为一经作出或一旦成立，即使其内容存在瑕疵，就具有被推定为合法有效的形式效力。随着法学研究的深入，特别是德国《行政程序法》规定了无效行政行为制度之后，学界对此认识产生了分歧（即公定力的发生有无例外），产生了两种看法：一种认为公定力的发生具有绝对性，所有的行政行为一旦成立就具有公定力，理论概括为“完全公定力”理论；另一种认为公定力的发生只具有相对性，无效行政行为不具有公定力，理论概括为“有限公定力”理论。可见，主张有限公定力理论必定主张无效行政行为理论，其在实质上是一致的。那么，完全公定力与有限公定力理论之争，也就体现了要不要无效行政行为理论甚至建不建立该制度之争。
　　对我国内地而言，长期以来，公定力理论未受到关注，对此也缺乏相应的研究与探讨[2]，更未深入到公定力的发生有无例外的研究。上世纪九十年代后期，有学者提出了完全公定力的初步想法，[3]但未引起足够的关注。无效行政行为理论在我国内地兴起后，大多数学者支持该理论[4]，也在实质上支持了有限公定力理论，但未对无效行政行为理论基础之有限公定力理论展开讨论而只将其作为先验性的结论；极少部分学者对无效行政行为理论质疑并反对[5]，即使质疑者也未系统地提出相反的理论主张。可见，学界对公定力的发生究竟有无例外的认识还未形成一致，对此也缺乏专门的研究与对话。而这一问题不解决，直接影响了以此为基础的无效行政行为理论及其制度在我国的适用，甚至影响了我国行政法学框架体系结构的建构。
　　由此，笔者将在分析有限公定力理论的基础上，比较完全公定力理论与有限公定力理论在我国内地适用的优劣，附带解决我国内地究竟是否需要无效行政行为理论及制度，以求教于大家。
　　一、对有限公定力理论的分析评价
　　（一）有限公定力理论表述
　　有限公定力理论是德、日等国行政法学上的通说[6]，认为并非所有的行政行为都具有公定力，严重且明显瑕疵的无效行政行为不具有公定力，其他行政行为具有公定力。日本学者杉村敏正认为，坚持完全公定力将出现与个人之自由及权利之尊重的对立，“事实上，那些重大且为明显瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求由个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具有公定力”[7].德国学者毛雷尔认为，“法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵，但在行政行为是有明显并且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性，而应当适用实质的正当性原则，故行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵，无效”[8].与有限公定力理论相一致的是无效行政行为理论。无效行政行为理论认为无效行政行为是指具有严重（或重大—下文皆同）且明显瑕疵（或违法—下文皆同）的行政行为，[9]其包括以下内容：无效行政行为不具有公定力，民众可以拒绝遵守；无救济期限的限制，任何时候都可提出救济；没有执行力，民众可以抵抗其执行；效力自始不存在，确认无效只是对这种无效状态的确认以区别撤销。该理论的目的或用意是为防止民众权益被严重明显瑕疵的行政行为侵害，故不承认该种行为具有公定力进而民众可以拒绝遵守与抵抗。
　　（二）对有限公定力理论的分析评价
　　1.混淆了法安性与法的实质正当性对行政行为效力不同层面的要求。行政行为之所以具有公定力，主要为了稳定已作出的行政行为所设定的权利义务关系及其引发的相关权利义务关系，从而维护法律秩序的稳定性，也即保障“法安性”[10]需要。反之，行政行为若不具有公定力，其效力将被随意地否认，那么“法安性”就无法实现，公共利益也将很难实现。
　　按法安性的要求，行政行为一旦成立就具有被推定合法有效的形式效力。按法的实质正当性的要求，只有实质正当的行政行为（以符合合法有效要件为判断标准），才具有合法有效的实质效力。那么，推定合法有效的公定力本身与法的实质正当性产生了“冲突”，因为公定力是基于行政行为的成立而产生的形式效力，此时的行政行为是否实质正当还是一个未知数，有许多行政行为未符合合法有效要件但基于成立具有了公定力。其实，这种“冲突”并非真正意义上的冲突。因为，公定力这种合法有效的形式效力是推定的假设，绝非意味着该行为具有合法有效的实质效力。行政行为是否具有合法有效的实质效力，以其内容的实质正当性（符合合法有效要件或称内容的适法性）决定，由权威机关来确认。同时，公定力的这种推定效力是暂时的、相对的，并非永远的推定合法有效：不符合合法有效要件的行政行为，虽然基于成立，按法安性要求，暂时产生了推定合法有效的形式效力，但由于其不符合法的实质正当性的要求，这种形式效力将被权威机关否定，最终不产生合法有效的实质效力。
　　可见，法安性是对行政行为的形式效力的要求，即只要行政行为成立而形式上存在，不论其是否符合合法有效要件的要求（是否存在瑕疵），就产生推定合法有效的形式效力；而法的实质正当性是对行政行为实质效力的要求，即只有满足合法有效要件的行政行为才能产生实质效力。法安性对应的是形式效力，而法的实质正当性对应的是实质效力，两者不能交错，否则将造成理论的混乱。[11]据此，我们不能用法的实质正当性对行政行为实质效力的要求，来否定基于法安性对行政行为形式效力的公定力之假设。退一步讲，若仅考虑法的实质正当性，不仅严重且明显瑕疵的行政行为不具有公定力，而且没有达到严重且明显瑕疵的行政行为也不应当具有公定力。
　　德国学者毛雷尔在判断行政行为的形式效力时，认为对严重且明显瑕疵的行政行为应适用实质正当性原则，而不适用法安性。同样，日本学者杉村敏正认为重大且明显的瑕疵之行政行分，实体上的无效之行政处分应不具有公定力。他们共同认为严重且明显瑕疵的行政行为以法的实质正当性判断，不具有公定力这一形式效力，而其他行政行为以法安性判断，具有公定力。其实，他们混淆了“法安性”和“法的实质正当性”在两个层面上对两种效力的不同要求。有限公定力理论将无效行政行为不具有公定力的原因归结于法的实质正当性，将其他行政行为具有公定力的原因归结于法安性，这种做法实际上将公定力的理论基础人为地割裂成两个“互不相容”的法安性与法的实质正当性，造成了理论上的混乱。同时，有限公定力理论实际上将瑕疵的严重明显与否作为公定力是否发生的标准（严重且明显瑕疵的行政行为没有公定力，一般瑕疵及其他没有瑕疵的行政行为具有公定力），这种做法将公定力理论“俗”化了。
　　2．将行政行为是否具有公定力的判断权给予一般民众的做法不可取。有限公定力理论将一个行政行为是否发生公定力的判断权给予了一般民众，也即将一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予了一般民众。因为从逻辑上讲，只有将该判断权给予了一般民众，民众才有了拒绝遵守及合法抵抗权利的结果。同时，无效行政行为理论将严重且明显瑕疵作为无效行政行为标准的本身，也说明了将此判断权给予民众的企图。由于无效行政行为是以严重且明显瑕疵为标准，那么有限公定力理论实际上将一个行政行为中是否包含严重且明显瑕疵的判断权给予了一般民众，这种做法不可取。
　　首先，从民众对严重且明显瑕疵的认识上分析，民众对此的判断不能达到完全准确。相对无效行政行为以法律概括的方式规定严重且明显瑕疵为无效行政行为的标准，该标准过于原则、无法量化，很难区分可撤销与无效行政行为之间的差别。绝对无效行政行为虽然以法律明确的列举方式规定了无效行政行为的情形，如德国《行政程序法》第44条与台湾地区《行政程序法》第111条，但从这些列举的内容来看，其比较抽象，民众对此的判断还需要借助于一定的法律知识，不能达到完全准确。当然，我们承认有些民众对有些情形能作出准确判断，但不能保证所有的民众都能对所有情形作出准确判断。德国《行政程序法》最早规定了无效行政行为制度，但是德国“实践中无效的案例极为罕见，或者说在法院审判中至今尚未出现”[12]，其说明了在德国的法律实践中并非不存在无效行政行为，而是说明了该国民众在法律实践中不能保证对无效行政行为判断的准确性而未采用无效行政行为制度赋予的权利及救济方式，故未形成相应案例，其从侧面也说明了无效行政行为的标准与民众判断权之间的落差。
　　其次，从民众判断的不准确而导致的结果上分析，不利于民众权益的保护。将无效行政行为在理论上及立法上都难于客观确定的判断权给予民众的同时，也将错误辨认的责任风险给予了民众。民众若错误的将一行政行为判断为无效行政行为，进而拒绝遵守及行使抵抗权的话，则可能构成妨碍公务。在有些情况下，民众的错误判断可能使其处于更为不利局面，如存在“执行罚”的情况下，无论是直接的对抗该行政行为，还是消极的不理睬，都将不利于其最后责任的承担。
　　所以，有限公定力理论将行政行为是否具有公定力的判断权给予了一般民众，这种做法不可取，不利于民众权益的保护，与该制度的目的或用意背道而驰。
　　二、完全公定力理论的选择
　　通过以上分析，我们得出了有限公定力理论的不足，但这只是一种质疑的立场，并不能就此得出“非此即彼”的结论。从逻辑上讲，对有限公定力理论的缺陷与不足，我们可以采用两种方式来解决：一是对其改革完善以符合我们需要，二是直接选择完全公定力理论。
　　（一）不选择有限公定力理论的理由
　　1．有限公定力理论存在的缺陷，不能通过改革进行完善。按上文分析，有限公定力理论具有以下缺陷：首先，该理论混淆了法安性与法的实质正当性对行政行为形式效力与实质效力不同层面的要求，将公定力的理论基础人为地割裂为两种相矛盾的法律价值要求；其次，该理论实际上将瑕疵的严重明显与否作为行政行为是否具有公定力的判断标准，将公定力理论俗化；再次，该理论将一个行政行为是否具有公定力的判断权，即一个行政行为是否为无效行政行为的判断权给予一般民众，不利于民众权利的保护。
　　针对以上缺陷，我们无法通过改革对其完善：首先，我们无法将无效行政行为不具有公定力与其他行政行为具有公定力的两种情形之理论基础整合成一个；其次，由于严重明显瑕疵标准的抽象性，我们无法保证民众对无效行政行为判断的准确性，进而无法保证防卫权行使的效果；再次，即使法律明确列举了无效行政行为的情形，但由于法律规范本身具有的抽象性，不能保证所有民众在法律适用时判断的准确性，当然也不能保证其防卫权行使的效果。
　　2．法律移植或制度建设的成本高、实际效果差。法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区[13].法律移植特别注意外国法与本国法之间的同构性与兼容性、外来法律的本土化等问题[14].有限公定力及无效行政行为理论与制度不适合移植至我国内地。
　　首先，从我国民众对公权力行为的传统观念上分析。我国长期封建专制统治的法律实践中，法律作为专制统治的工具并以国家强制保证实施，民众的守法主要是畏惧专制暴力的惩罚，民众对公权力所采用的行为模式表现为遵从。加上，专制社会时期的执法与司法不公、以权谋私等现象存在，给民众形成了“权大于法”、“民不与官斗”、“民斗不过官”等观念，这种观念加深了民众对公权力行为的遵从乃至顺从。虽然，我国1949年废除了半封建半殖民的法律制度，但该观念依然深刻地影响着民众的行为。按张文显教授对法律文化之法律心态与法律行为模式的分析，外在的制度能对人的行为模式会发生很大的影响，但不会马上改变文化意义上的行为模式，并举例平民的畏法忌诉、官员的有法不依、执法不严、以言废法等现象大量存在，[15]说明民众对公权力行为的传统观念至今还影响着民众的行为。
　　新中国成立后实施的计划经济体制的经济运行模式，整个社会管理呈现为高度集中的行政化。政府管理社会的一切，将所有社会组织纳入行政组织系统，又将每个公民纳入某一社会组织，形成了个人服从组织、组织服从上级的金字塔式的社会结构。此时，社会各组织与个人无独立性与自主性，形成了个人必须无条件服从于国家、政府权力不容质疑和挑战等观念，这种观念也促使民众对公权力行为采取遵从的行为模式。那么，有限公定力理论主张民众对无效行政行为拒绝遵守并采防卫权等内容，不符合我国民众对公权力行为的观念及所采的行为模式。这点，就是倡导无效行政制度的学者也不得不承认[16].
　　其次，从该制度的实际效果上分析。若该制度在我国建立的话，由于传统观念的影响及现阶段法治观念与人权意识的落后，一般民众将不会采取该制度来保护自身权益，公权力行使者一般也不会按该制度的要求来保护民众的权利，那么该制度将成为摆设。退一步讲，即使民众采取该制度来保护自身权益，公权力行使者也按该制度的要求来保护民众的权利，但由于该制度本身存在的缺陷（上文已分析），在实际效果上可能适得其反。当然，我们必须承认有限公定力理论中“民众对严重明显违法行政行为可以拒绝遵守并采取防卫”等内容对我国“民与官”（民众与政府）间关系的传统观念的冲击作用，其在很大程度上有利于促进法治的进程与民众法律意识的觉醒。但我们认为仅仅在观念上的冲击作用还不够，还应关注其实效性。同时，矫正“民与官”之间关系并非一定采有限公定力及无效行政行为理论与制度这一方式，完全可以通过“民告官”（行政诉讼制度）等其他制度来实现。
　　最后，从制度建设的成本上分析。有限公定力理论及无效行政行为制度对我国内地而言，是一个全新的制度，其需要规定无效行政行为的一整套制度，如在行政程序法中规定无效行政行为的效力、标准、形式等内容与在行政诉讼法中规定无效行政行为的诉讼时效、判决方式、法律责任等内容，但由于其实际效果不理想，从“成本收益”角度而言，不可取。
　　（二）选择完全公定力理论的理由
　　通过以上分析，我们得出了不选择有限公定力理论的理由，该理由也正是我们选择完全公定力的一个重要原因。除此之外，完全公定力理论本身所具有的优势是我们最终选择该理论的主要原因。
　　1．完全公定力理论的界定。在论述完全公定力优势之前，我们有必要先界定完全公定力理论以作基础。完全公定力是指，根据法安性的需要，行政行为一经成立，无论是否含有瑕疵也无论含有何种瑕疵，均产生被推定为合法有效的形式效力。这种效力是对世效力，要求全社会对此尊重。行政行为的这种形式效力是假设的、相对的与不稳定的，其是否真正合法有效（即发生实质效力）取决于该行为的内容是否符合法的实质正当性（以是否符合合法有效要件为标准）：一个违法的行政行为虽根据成立具有了公定力，但由于其内容不符合合法有效要件而不发生实质效力，那么该行为将被相关的有权机关处理，最终否定该假设效力。公定力作为假设效力只存在于该行为成立到有权机关的处理之间的期限。需要说明的是，一个行政行为的内容是否符合合法有效要件是客观的，从该行为成立起就已存在，但由于对此的判断权在于相应的权威机关（不承认将此判断权给予一般民众），而相应的权威机关对此判断权的行使往往是在事后，故，出于法安性的需要才有了行为成立后到权威机关处理结果作出前这段期间的假设效力。
　　2．选择完全公定力理论的理由。
　　（1）完全公定力理论体系清晰、逻辑一致。行政行为的效力分为形式效力与实质效力两种。前者是出于法安性的需要而存在的一种效力，以行政行为是否成立而客观存在为标准；后者是出于法的实质正当性的要求而存在的一种效力，以行政行为的内容适法性为标准。那么，我们在逻辑上得出：一、行政行为的成立是该行为形式效力发生的逻辑前提，一个行政行为成立后将发生形式效力，不成立将不发生形式效力；二、行政行为内容的适法性是该行为实质效力发生的逻辑前提，一个合法的行政行为将发生实质效力，而不合法的将不发生实质效力。完全公定力认为，所有的行政行为一经成立，无论存在何种瑕疵，就发生推定为合法有效的形式效力。而发生了形式效力的行政行为是否具有实质效力，应以该行为的内容是否符合法律的规定—法的实质正当性来判断。法安性对应着形式效力，法的实质正当性对应着实质效力，体系清楚，逻辑一致。
　　（2）我国民众对公权力行为所采的行为模式与完全公定力理论要求一致。我国民众对公权力行为采取遵从的行为模式，符合了完全公定力要求民众对此的行为状态，为完全公定力理论在我国的适用提供了社会基础。当然，从原因分析，我国民众对行政行为等公权力行为的遵从，并非出于公定力理论所蕴涵法安性等法治精神的自觉遵守与追求，相反是由上文分析的传统观念、历史原因及现阶段法治发展缓慢等造成的。那么，我们在这里将此行为模式作为完全公定力在我国广泛适用的社会基础，并非肯定原先民众对公权力行为遵从的原因，也非将原先的“强权”以“公定力”代替来愚弄民众，而是法治要求民众对法律秩序自觉遵守与维护的需要。这就需要其他配套的制度来系统的完善，以达良法之下民众对公权力行为的普遍遵守。
　　（3）在我国确定完全公定力理论的成本低。由上文分析，我国民众对公权力行为普遍采取遵从的行为，为完全公定力理论在我国的适用提供了社会基础。同样是遵从行为，我国民众是由于畏惧“官”（公权力机关、行为及行为实施者）而遵从，而完全公定力理论是出于对法律秩序安定性的需要而要求民众遵从。那么，将完全公定力理论适用于我国，我们所需要解决的是，将民众畏“官”之后的遵从或顺从转变为民众对法律秩序安定性需要之下的遵从。完成民众这一传统观念或心理的转变，我们所需要做的是改变我国外在法制环境，如立法的民主化与科学化、执法与司法的公正等，简言之即“法治”。我国宪法规定我国将建设社会主义法治国家，而以上提及的那些外在法制环境的建设正是我国社会主义法治国家的应然要求。那么，完全公定力理论在我国的适用所需要的外在法制环境建设与我国建设社会主义法治国家所需要的制度建设是一致的，也正好形成了“搭车”效应，而无须再建立其他特殊的制度，成本较低。
　　综上（一）与（二）所述，有限公定力及无效行政行为理论与制度本身存在着较多的缺陷，在我国适用缺乏相应的社会基础，法律制度移植的成本较高，实际效果差，不可取。完全公定力理论逻辑清晰，在我国的适用有着一定的社会基础，制度成本低，可取。
　　（三）完全公定力理论所需要的其他配套制度的完善
　　有学者认为瑕疵的广泛存在是公定力理论存在的社会基础[17]，而瑕疵有明显与否和严重与否之别，那么对于一些严重明显瑕疵的行政行为，我们还推定该行为合法有效，岂不“掩耳盗铃”了呢？[18]对此，有限公定力理论采取了直接方式否定了这些行为的公定力并创设了无效行政行为理论与制度。对此，我们表示反对，但我们并非反对有限公定力及无效行政行为理论的目的或用意，也非忽视严重明显瑕疵行政行为可能造成的重大危害。相反，在同样的用意之下，完全公定力理论对行政行为的瑕疵特别是严重明显瑕疵表示了特别的关注，只不过在方法论上并非采取有限公定力理论的“局部问题以局部解决”的直接方式，而是采取系统的解决方式。在这个意义上说，完全公定力理论并非是一个孤立的理论，在此之外，我们需要其他相关配套制度来系统解决行政行为的瑕疵问题，特别是那些严重明显瑕疵。这些配套制度主要强调以下3个方面：