2018社会转型、行政主体多元化与滥用职权罪主体的未来

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　　 马克思曾经指出：“无论是政治的立法还是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”，1而“立法者……不是在制定法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的法律中”。2“犯罪作为社会矛盾的一种形式，其产生和变动情况都同现实社会结构与运行状态相联系”，3“犯罪分子不是根据法律规定的构成要件去犯罪的，恰恰相反，犯罪构成要件是根据现实生活中的犯罪去设置的”，4也就是说，刑法中规定的犯罪构成是对现实生活的提炼，是在表述现实社会结构与运行状态。而滥用职权罪的法律规定也是对现实社会中职权滥用情况的一种刑法表述，现实社会生活中职权及其滥用情况的变化必然会反映到刑事立法中来，推动刑法规定的变化演进。特别是处在社会转型期的中国。正所谓“作为上层建筑的刑法不得不考虑中国社会转轨时期复杂多变的经济状况。”?5
社会生活的确正在悄然发生巨大变化，这个变化反映在行政管理和政治学领域，正在对行政法形成巨大冲击，而这一切恰好会对滥用职权罪的犯罪主体形成巨大冲击（甚至是超出滥用职权罪也对刑法其它方面形成冲击），这个问题已引起宪法行政法学界的关注，在刑法学界也有关注，如曲新久老师在《刑事政策的权力分析》一书中就有大量表述。但关注似乎还不多，笔者认为应当引起刑法学界更多的的关注（不管这种冲击最终会在多大程度上反映到刑法中来）。
行政权多元化在行政法领域造成的冲击
社会转型中行政权出现多元化趋势，国家行政机关不再是唯一的行政权主体，“行政机关以外的主体行使行政权问题的研究，需要引起足够的重视”，6而事实上民间非政府组织行使行政权问题，在行政法领域也确实引起了重视。
总得来说，行政权的变化，使行政法领域的观念发生了如下一系列变化7：
（1）?现代行政权已呈现多元化的发展趋势，国家行政机关不再是唯一行使行政权的主体，其行政权部分地归还于社会主体（具体表现为非政府组织）。对行政机关以外的主体行使行政权的问题必须引起足够重视。8
“行政的进一步发展，使得‘国家行政’逐步扩展成为‘公共行政’，许多社会自治组织以及私人也承担了行政职能”，9 “现代的公共行政日趋复杂，行政任务全部由国家担当相当困难。”10主张将“行政权扩展为国家行政权和社会行政权，将行政管理活动扩展为国家行政管理活动和社会公行政管理活动，这样就可以把非政府公共组织纳入行政主体的范畴”。11
也就是说，“在行政主体上，人们通常都会将公共行政等同于国家行政，认为行政就是国家行政主体实施国家行政权的行为。但越来越多的公共管理职能被移交给非政府组织来承担，打破了‘公共行政’即‘国家行政’的传统，国家行政属于公共行政，但公共行政不等于也不限于国家行政”。12所以要明确非政府组织的行政也属于公行政。
（2)“行政的多元化在法律上没有得到承认”，“必须改革传统的行政主体理论” ，“不断确认新的行政主体类型”。13
（3） 行政法不再是“国家行政的法”，而是公共行政的法。“只要一个组织行使了公共权力，对具有公共性的事务进行了管理，那么该行为就应该受行政法调整。”14并提出一个组织是否受公法调整的判断标准是：“是否承担了公共职能”，而非组织形式或传统的“公务”标准。15
（4）关于非政府组织所行使的公权力来源，有学者总结为包括从国家处转移来的国家行政权（这包括通过法律、法规、规章进行的授予和国家政策、不成文惯例的赋予两种方式）和社会公权力两种。16有学者则具体指出行业组织的权力来源有三种：法律法规授予的权力，政府委托的权力，内部契约形成的权力。17
（5） 特别要注意的是，已有学者在提出非政府组织行使公权力中的滥用问题。如学者王莉撰写的“社会团体行使公权力中的法律问题初探”18一文中指出：“社会公权力毕竟也是一种公权力，如果仅凭社会和自我监督而没有法律和制度的约束，同样会产生腐败和滥用”，但是“由于理论界对社会团体行使公权力行为缺乏深入系统的研究，实务界中存在对社会团体行使公权力行为国家监督尤其是司法监督缺位的问题”，并进一步提出“对于社会团体滥用国家公权力的问题，应摒弃现有行政主体理论的不足”，“承认行使国家公权力的社会团体也是行政任务的承担者，他们行使行政权力的行为也应纳入司法审查的范围”，不应受主体性质的制约。而对于“社会团体滥用社会公权力的问题，应适应现实需要，发展行政法调整范围的理论，拓展行政诉讼的目的论，有条件地将行使社会公权力的行为纳入行政及司法救济渠道”。行政法将国家行政以外的社会公共行政纳入行政法调整范围不仅必要，而且具有迫切性。
（6）多位学者在文中不同程度指出，“行政机关以外的主体”行使行政权的问题，使得行政法学的研究范畴大大拓展，行政法的基本观念发生转变。表现在：使行政的概念不限于国家行政，一元社会中行政主体的概念需要更新拓展；行政目标发生变化；行政方式不再是传统的强制、命令，而广泛采用非强制的方法。19
同时对行政法基本范式产生巨大冲击，“国家行政”理念下的行政法范式面临危机，面临重建。表现在以下四点20：非政府组织从事社会公共行政的实践与传统行政法仅以国家行政为研究对象产生矛盾；传统的行政主体主要包括行政机关和法律法规授权的组织，无法涵盖众多依据章程、规约等自治规则行使权力的非政府组织；非政府组织欣赏并广泛采用非强制的公共合作行政行为，与以命令和强制为基础的传统行政行为运行方式产生冲突；非政府组织行使公共行政权引发的侵权纠纷与现行行政救济不能从容接纳的矛盾。
（三）滥用职权罪主体的未来
对滥用职权罪特别是对其主体的理解，与对职权的理解关系甚大。当然这里的职权是指“公职权”，“私人职权”当然不在此罪考虑之中。在传统中，我们对公职权特别是对其中公行政职权的理解就是国家公行政职权。那么，刑法滥用职权罪当然也就是指国家机关工作人员滥用职权，因为从我国传统行政学和一般社会公众的观念看，除了国家机关工作人员没有人再能行使国家公权力。这与刑法的补充性、保障性是暗合的，与刑法犯罪构成源于社会生活是吻合的。刑法本就“是保障其他一切法律得以实施的制裁力量”，21 刑法滥用职权罪当然也就是为其它有关职权行使的法律规则提供保障。刑法对职权的理解当然无法超出其它关于职权行使规则的法律和规范之理解，也无法超出行政学和一般社会公众对职权含义的理解。这是社会整体文化对刑法的制约作用。
这样我们就可以理解，1997年修订《刑法》在实质上是仅把职权理解为国家公职权，而不包括社会公权力。这与传统行政法和社会一般观念对职权（行政权力）的理解是一致的，因为根据我国传统观念的理解除了国家机关工作人员没有人再能行使国家公权力，那么滥用职权罪当然是行使国家公权力的国家机关工作人员的事了。这是本文前面提到的我国传统的“国家一元社会结构”和传统集权文化观念所决定的。
但是刑法当时只注意到了国家公行政职权中的固有行政职权，而遗漏了国家公行政职权必须包括“授予行政职权”，刑法在这一点上与行政法的理解是有偏差的，这更加直接的决定了滥用职权罪的主体被限定为国家机关工作人员，以至在实践中出现许多问题。到2002年恐怕也是不得不作出立法解释（关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪的主体适用问题的解释）扩大滥用职权罪的主体。这看上去是扩大主体，实质上无非是把原来漏掉的“授予行政职权”追加进来，因为扩大的范围恰好与“授予行政职权”的范围大致吻合。
但在行政法与行政诉讼法中对授予行政职权的理解是有争议的，对“法律法规授权”的认识是一致的，但对“规章授权”则看法还不统一，但毕竟行政诉讼法把规章授权的组织也已经纳入行政诉讼的范围（见最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十条第三款），认可它也是行政公权力的行使者。那么这个主体既然可以成为行政被告，就不排除有“规章授权组织的职权行使者滥用职权，造成刑法规定的严重危害性时成为滥用职权罪主体的可能性”。所以该立法解释所指的“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员”，恐怕应该修改为：“在依照法律、法规和规章规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员”，这样才能更完整地涵盖行使国家行政管理权的人员。
此外，现实中还有国家政策或惯例赋予行政职权的情况，也应纳入考虑范围。
但是，仅此还是不够的，因为如前所述，行使国家行政管理权的组织和人员已经不只是国家公行政了，现代行政法的理解已开始包括“社会公行政”，做为非国家机关的非政府组织开始享有行政权力，成为行政主体。那么，就如一些学者所提示的：“社会团体滥用国家公权力”，“社会团体滥用社会公权力的问题”，22 “非政府组织对公共事务管理如果出现不作为”等非法行为，23应当如何进行规制？除了行政法的规范，严重到一定程度，刑法应否介入？笔者认为刑法做为行政法的保障法，如果行政法把非政府组织的社会公行政纳入规制范围，刑法当然就应对其提供保障，对其中的滥用职权行为，刑法滥用职权罪应当加以规制。