2018论行政首长问责的归责原则——重庆市行政首长问责实践的启示

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　　【摘要】：我国行政法学界对行政首长问责的归责原则尚缺乏深入研究，现有的理论观点存在明显缺陷，难以有效指导行政首长问责的实践与立法，亟需从理论上加以解决和完善。剖析重庆行政首长问责的典型案例，借鉴民事责任的归责原则，行政首长问责应当采用以特殊过错推定原则（类似英美法中的严格责任原则）为主，以过错责任原则、无过错责任原则为补充的多元归责原则体系，其中每一项归责原则均有各自明确的适用范围。以上述归责原则体系为指导，中央和地方建构行政首长问责制应当在问责程序的设置、证明责任的分担、问责方式的完善、政府绩效评估结果的运用等方面作出相应的规定，以推进问责的法治化、民主化和常态化。
【关键词】：行政首长；职务；责任；归责原则
一、问题的提出与三个典型案例
　 我国法律制度对直接责任人和分管领导的责任追究往往有明确规定（这在许多法律文件的“法律责任”一章体现得最为明显），但对行政首长的责任规定不明确。在许多情况下，行政首长的行为既不违反法律，也不违反纪律，往往是“齐抓共管”、“集体决策”的结果，责任难以判定。而在出现行政效能不高、施政效果不佳、政令不畅、行政失当等情形时，行政首长是否承担责任以及如何判定责任，亦无正式的说法。这一客观现实与现代政府权责一致的要求背道而驰，极大制约了法治政府的建设和民主政治的推进。为此，在许多地方政府探索问责制的基础上，党的十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》提出：“健全以行政首长为重点的行政问责制度，明确问责范围，规范问责程序，加大责任追究力度，提高政府执行力和公信力。”从这一表述来看，无论是针对行政首长进行专门的问责立法，还是在统一的行政问责立法中设专章规定行政首长问责，国家最高决策层已经把建立行政首长问责制提上了议事日程。
　 认定和归结责任必须遵循一定的标准，这就是通常所说的归责原则。我国民法学界历来重视对民事责任归责原则的研究，形成了过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任等各类归责原则理论，为民事立法和民事司法提供了较好的理论指导。而目前我国行政法学界对行政首长责任归责原则的研究还很薄弱，难以有效指导行政首长问责的实践与立法，亟需从理论上加以解决和完善。我国内地行政首长问责的地方立法始于《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》(2004年），截止到2008年底，重庆市各级政府已启动问责146次，追究各级领导干部216人。[1]从重庆的实践来看，归责原则涉及行政首长的权利保障、举证责任的分担、问责程序的设置以及问责制的实施效果等，因而是一个十分重要的问题。本文结合以下三个案例对此作一探讨。
　 案例1:“石柱特大交通事故”问责事件。2004年9月25日，石柱县三星乡村民杨超驾驶一辆限乘9人而实际乘坐50多人的中巴车在途经牛栏口桥时，被高于桥面近三米的湍急水流卷走，造成49人死亡、1人下落不明，其中33人是中小学生，经济损失700多万元。事故发生后，为及时化解群众怨气，市长王鸿举依据行政首长问责制启动问责程序。事故发生的次月，石柱县长岳中焕引咎辞职。《中国青年报》在评价这一问责事件时指出：“问责制是纪律追究和法律追究制度的有益补充，它的不可忽略的优势是及时。实施纪律处分和法律惩治，往往需要较长的调查处理周期，而问责则可根据现场情景和调查结论快速作出，有利于尽快平息事态，消除民怨民愤。”[2]
　 案例2：未及时救助英雄，“冷漠县长”被问责。2004年10月，开县农民金有树在一起交通事故中奋不顾身跳入水中救出19名乘客，并因救人而诱发疾病。2005年2月，金有树经西南医院检查确诊身患癌症并作肺切除手术后，因无钱住院向县长写求救信。开县政府及有关部门在收到求救信后虽做了一些工作，但在思想上未引起高度重视，群众观念不强，责任意识淡薄，未及时给予救助。3月1日，金有树因无钱继续住院而被迫回到家中并于十日后死亡。该事件经新闻媒体报道后，市长王鸿举启动问责程序，经市监察局调查核实后，市政府常务会议决定对开县县长陈远辉在全市予以通报批评，责令其在县政府常务会议上作出检查。[3]
　 案例3:“渝北区交通局领导班子集体下课”事件。2005年以来，渝北区委、区政府把推行问责制度、整治发展环境、评议政风行风三者有机结合起来，在34个区级部门推行‘部门服务社会评议追责制度”，每年开展两次。渝北区交通局在年度评议中连续两次排名倒数第一。为此，渝北区政府启动问责程序，责令区交通局局长邓万学等5名领导班子成员集体辞职。这一问责事件在该区干部中引起了强烈震动，各部门为避免被问责，千方百计添措施，想办法，改进工作作风，行政机关的服务态度在短期内有了明显改观。[4]
　 二、议题的语境：行政首长责任的存在形态与归责原则的基本内涵
　 任何学术探讨都应当在共同的语境下展开，才能进行碰撞与交流，最终达成一定的共识。因此，在探讨行政首长问责的归责原则前，有必要就‘行政问责”语境下行政首长责任的存在形态和归责原则的基本内涵作一分析，以达成统一的学术平台，并对本议题的背景有所注释。
　 （一）行政首长责任的存在形态
　 从建立问责制的本意和各地的实践来看，在行政问责中，行政首长责任实质是职务责任，它不包括行政首长承担的民事责任和刑事责任。尽管行政首长的领导事务因部门不同而呈现出较大的差异，但其职务责任仍然具有共性。这种职务责任在本源形态上可以分为三类。(1)公务责任，即行政机关的作为或不作为必须合乎目的性（即合乎人民的利益和国家的利益），否则，行政机关就存在公务过错，由于行政机关实行行政首长负责制，行政首长应当对行政机关的公务过错承担相应的责任。公务过错理论渊源于法国，它是指公务活动欠缺“正常的标准”，而“正常的标准”是指公务活动所应当达到的某种中等水平。公务过错表现为多种形式，主要有公务实施不良、不执行公务、公务实施迟延等，既包括公务不合法，也包括公务失当。[5](2)政纪责任，即行政组织规定了一系列约束和规范公务人员（包括行政首长）行为的准则，行政首长违反这些准则应承担相应的纪律责任。值得注意的是，在重庆、海南、深圳等地的行政首长问责制中，追责方式并没有包括行政处分，这说明行政首长的政纪责任尚未纳入其中。造成这一现象的原因在于《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规对政纪责任已作了较为明确的规定，因而地方立法可不作重复规定。但是，完整意义上的问责制应当包括政纪责任，这一点在《湖南省行政程序规定》中得到了体现，该规定第169条规定：“责任追究形式包括行政处理和行政处分。”(3）道德责任，即行政首长因其职务作为社会公众人物，有义务做社会道德的表率和引导者，引导社会道德向健康的方向发展，违反这一义务也应承担相应的责任。“在民主社会，一个高尚的官员，应先具有‘良民’身份，再经由法定程序任命。他不仅应娴熟于政策执行技术，更应捍卫与坚持立国的精神，并保障提高公民之道德”。[6]值得注意的是，这里的道德责任并不限于《公务员法》第53条规定的公务员“不得违反职业道德和社会公德”，它还包括行政首长没有做好社会道德的表率和引导者而承担的责任。比如在案例2中，开县县长陈远辉并无违反职业道德和社会公德的言行，开县政府没有及时救助农民金有树这一事实，只能说明陈远辉作为当地最高行政长官没有做好社会道德的表率。
　 目前，有不少学者将行政领导人职务责任分为法律责任、政治责任、纪律责任和道德责任四类。笔者认为，在“行政问责”这一语境下，这种分类值得商榷：第一，法律责任并非责任的本源形态，只是责任的法定化而已，至于需要将哪些责任上升到法律层面则属于立法中的政策选择问题。“法律责任是一般社会责任的特殊表现形式，专指实施违法行为者必须承担的责任”。[7]比如，《公务员法》规定对违纪的公务员依法给予行政处分，这实际上是把纪律责任上升为法律责任。第二，政治责任渊源于政党政治，它的本意是指作为政党成员的领导人必须在其领导行为中体现所属政党的价值观念和兴趣爱好，从而帮助树立政党权威，赢得最广泛的民众支持，若领导人违反这一政治原则就应承担相应的责任。[8]显然，在行政问责中使用政治责任这一术语并不准确。
　 在现实政治生活中，以上职务责任体现为三种责任结果：(1）实际损害，即行政首长的行为造成现实的财产利益损失、组织功能破坏、项目计划破产以及将来可得利益的损失；（2）造成实际损害的危险，即行政首长的行为尚未造成实际损害，但该行为有足以造成损害的危险，从而影响社会秩序的稳定和安宁，亦即损害了制度的终极目标；(3)损害公民的正当期待，即行政首长的行为，如随意的承诺、不连续的政府计划、频繁的政策变动等，损害了公民对政府的合法预期，从而影响了政府的执行力和公信力。[9]
　 上述责任结果在问责制中表现为规定的“问责情形”，因此，行政首长责任实际上隐含在法定的问责情形中。近年来，各地对问责情形的规定已越来越细化，如《深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法》规定了6类共35种问责情形。然而，问责情形却具有相当程度的不确定性，需要问责主体（一般为问责对象的上级行政机关和任免机关）综合各种因素予以裁量判断，其根源在于行政领导人职务责任本身的不确定性，这是由于以下四个原因。第一，形成职务责任的因素十分复杂，因而难以在立法上逐一明确责任形态。“责任问题其实极为复杂，公共行政官员已经受到并且应该受到包括公共利益、宪法法令、其他机构、其他层次的政府、媒体、职业标准、社区价值观念和价值标准、环境因素、民主规范、公民需要在内的各种制度和标准等复杂因素的综合影响，而且他们应该对这些制度和标准等复杂因素负责”。[10]第二，行政机关公务过错并不是一个非常确定的概念，具有相对性，导致行政首长责任不确定。第三，道德责任具有不确定性，需要根据特定的社会环境、社会舆论加以判断。第四，成文法在量化定型责任时不可避免地要使用一些不确定的法律概念，如“情节严重”、“违反社会公共利益”、“造成不良社会影响”等。
　 （二）归责原则的基本内涵
　 在行政问责中，当问责主体认定发生了问责情形时，并不等于问责对象必然被追究责任，问责对象是否承担责任取决于采取何种归责原则，这就是本文探讨的主题。
　 归责原则在学理上可分为三个层次：归责原则的指导原则、广义归责原则和狭义归责原则。所谓归责原则的指导原则，是指当创制那些判断、认定、归结责任的法律规范时所应该遵循的基本的准绳，如责任法定原则、因果联系原则、责任相当原则等，这通常是法理学对归责原则的定义。广义归责原则，是指判断、认定、归结责任的实在法律规范的总称，这种规范主要用于解决如下三个方面的问题：第一，由谁来承担责任；第二，责任主体依据何种标准来承担责任；第三，责任主体在何种程度上承担责任。狭义归责原则是广义归责原则的下位概念，是指责任主体依据何种标准来承担责任的法律规范的总称，如过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等。[11]本文探讨的归责原则是指狭义归责原则。无论在民法上还是在行政法上，狭义归责原则所要解决的一个重要问题就是举证责任的分担问题。在不同的归责原则之下，举证责任的承担主体和范围有所不同。如在传统的过错责任原则中实行“谁主张谁举证”，主张有损害事实的一方同时也要承担举证责任，而在过错推定原则中则采取举证责任倒置方式。
　 当前学术界在探讨行政法上的归责原则时多借鉴民法的归责原则。但是行政法律关系不同于私人之间的关系，不论行政主体和行政相对人之间的关系或行政主体与公务人员之间的关系都是公法上的关系，有其特殊性质和需要，因此，行政法上的归责原则不能完全照搬民法的做法，应该在借鉴的基础上形成自己的话语体系。另外，行政问责中行政首长责任的归责原则与行政诉讼中行政主体对外责任的归责原则在法律关系上也存在明显差异：前者为问责主体与行政首长之间的法律关系，该法律关系的参加者还有法定的调查机构（如监察部门），归责原则由问责主体根据“问责情形”具体适用；后者为行政主体与行政相对人之间的法律关系，归责原则由法院根据案件情况具体适用。
　 三、目前理论界关于行政首长问责归责原则的主要观点及其缺陷
　 目前，我国行政法学界还鲜有人专门探讨行政首长责任的归责原则，但是已有学者对行政公务人员或者领导人职务责任的归责原则进行研究，其观点也自然适用于行政首长。在如何归责这个问题上主要有两种思路：一是主观归责主义，即以当事人的过错（故意或过失）为归责的重要依据，主要表现为“过错责任原则”以及由此而演化而来的“过错推定原则”；二是客观归责主义，即不考虑过错因素，以归责对象的客观特征作为归责的依据。目前主要有以下几种观点。
　 （一）过错责任原则
　 学者肖登辉认为，行政公务人员职务责任的归责原则是过错责任原则，即行政公务人员只有在主观上存在故意或者过失时才承担责任，在证明责任上实行的是“谁主张、谁举证”。其理由是：第一，行政公务人员代表行政主体执行公务，是为了公共利益而不是为了个人利益，行为的后果应首先由行政主体承担，因此行政公务人员只有在过错的情况下才应承担行政责任，否则，必将显失公平，严重挫伤其工作积极性；第二，行政公务人员隶属于行政主体，与行政主体相比明显处于劣势，因而行政主体通过内部程序追究行政公务人员责任时，证明行政公务人员过错的义务要由行政主体承担。[12]另外，这一观点的直接依据是《行政诉讼法》第68条第2款的规定：“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”
　 从实践来看，这一观点存在明显缺陷。一是它只考虑了行政公务人员的赔偿性责任，而忽视了惩罚性责任，如《行政许可法》第77条规定：“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”类似的法条在很多法律法规的“法律责任”——章中经常见到，在这些法条中，对于主管人员承担的行政处分责任，行政主体往往难以找到证据证明主管人员存在主观过错，适用过错责任原则明显不妥当。二是这一观点没有区分行政首长与一般行政公务人员，在行政过程中，行政首长往往最能了解和控制行政信息（上级行政机关和监察部门往往都不如他，这也是在我国政府管理中时常发生政令不畅的一个重要原因），就这一点而言，行政首长并不处于弱势地位，在追究责任时他应该有义务承担证明责任。
　 本文的三个案例中问责所采取的均不是过错责任原则。在案例1中，事故调查机构认定发生事故的原因为“石柱有关部门在管理上存在漏洞，肇事驾驶员没有客车驾驶资质，肇事车属非法营运，但一直没有受到查处”。[13]这里并没有直接证据表明县长岳中焕对这一事件存在主观上的过错，很难说岳中焕应当预见事故发生而没有预见或者已经预见但存在疏忽大意或过于自信的过失。如果说存在主观过错的话，那么首先应当是县交通局长、分管副局长存在主观过错，对岳中焕而言至多是一种推定的过错。事实上，监察部门并没有对岳中焕的主观心理状态进行精确检验。石柱县政府办公室工作人员唐仕龙在接受中央电视台记者采访时说：“我们听到这个消息（指岳中焕引咎辞职）之后，从感情上讲，肯定是不能够接受这样一个事实的，因为岳县长，从他本人来讲，无论从工作上还是从其他方面，都是一个非常尽职尽责的县长。” [14]这也从一个侧面说明了岳中焕的过错至多只是一种推定的过错。在案例2中，地方政府行政首长在处理人民来信时，一般的做法是批示有关部门办理（甚至在许多情况下并非每封人民来信行政首长都批阅），因此在本案中很难直接推断说县长陈远辉存在主观过错，或许说有关部门负责人存在主观过错更为恰当。而在案例3中，纯粹是根据社会评议的结果追究了渝北区交通局领导班子的责任，而不问其是否存在主观过错，其追究的实际上是领导班子的无能而非主观过错。
　 （二）责任行为原则
　 胡建森教授认为，对领导人职务责任应采用责任行为归责原则，即只要领导人实施了规定的责任行为，造成了相应的结果，他就应当承担相应的责任。责任行为原则将领导人有无合法地履行法定职责作为判断领导人是否承担责任的界限，但是责任行为只有在属于领导人主观意志能力范围内时，领导人才承担责任，如果责任行为的产生是由于意外或不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成的，就不应当承担责任。[15]
　 笔者认为，责任行为原则不宜作为行政首长职务责任的归责原则，主要理由为以下四项。第一，责任行为原则与国家赔偿中的“违法责任原则”相似，它体现的是法律对行为的评价，回答的是行为是否正当的问题，而归责原则关注的责任人是否尽到应有的注意义务或者行为是否包含了特殊危险性，所要回答的是责任的基础和根据问题。第二，胡建森教授给责任行为原则加了“领导人主观意志能力范围”这一限制条件，胡建森教授同时解释说，所谓“领导人主观意志能力范围，是指领导人明知或者应当预知责任行为的存在及其可能引发的后果。可见，这实际上是过错责任原则。倘若不考虑“领导人主观意志能力范围”这一限制条件，那么责任行为原则是否妥当呢？笔者认为也不妥当。因为当问责主体认定了行政首长的责任行为时（即认定发生了“问责情形”时），在实践中还存在多种免责事由，而这些免责事由并不局限于意外事件或不可抗力。比如，行政首长执行同级党委的决议或者上级的命令。《公务员法》第54条就规定公务员执行上级的决定或命令，执行后果由上级负责，公务员不承担责任，只有当公务员执行明显违法的决定或命令时才承担相应的责任。另外，在追究行政首长的责任时完全不考虑其主观过错似乎于法理难以说通。第三，在行政问责中使用“责任行为”这一概念不妥当。在上一部分笔者已论述了导致行政首长承担职务责任的因素十分复杂，因而很难确定是由哪种具体的“责任行为”所致。比如，在案例1和案例3中，就难以说清楚是行政首长具体的“责任行为”及其与“问责情形’之间的因果关系。这也是各地的问责制中几乎都没有使用“责任行为”这一概念的原因。第四，归责原则所要解决的一个重要问题是举证责任的分担问题，而胡建森教授的观点并未包含这方面的内容。
　 （三）多元归责原则
　 学者陈党认为，由于引起公务人员责任的原因不同，因此，归责原则应当是多元的，即以过错责任原则为主，以违法责任原则、过错推定责任原则和公平原则为补充。但是，对于每一原则的具体适用范围，该学者未予指明。[16]陈党的观点虽然认识到了行政公务人员责任的复杂性，但就追究行政首长责任而言，却存在明显的缺陷：一是在许多情形中行政首长主观上是否存在过错难以查明，在问责实践中一般也无需对行政首长的主观心理状态进行精确检验（本文的三个案例就说明了这一点），因此不宜将过错责任原则作为主要的归责原则；二是违法责任原则与上面提到的责任行为原则相似，不宜作为追究行政首长责任的归责原则；三是公平原则有生搬硬套民法公平原则之嫌疑，在行政问责中，问责主体与行政首长之间的关系为上下级关系或者任命者与被任命者的关系，问责在本质上属于单向追责行为，不存在问责主体与行政首长分担责任的问题；四是该观点没有指明每一原则的具体适用范围，难以指导问责实践。