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内容 摘要 近几年，我国部分民事、行政司法解释仅适用于施行后新受理的案件，起诉的时间因此具有了特别重要的意义；这种模式不但极易引发 法律 规避行为，而且背离了法不溯及既往原则所追求的价值目标。司法解释具有“立法性”并不能成为其不溯及既往的充分理由。基于司法解释的本质、司法机关的职责以及溯及力所具有的维护法的安定性的积极功能，司法解释应当溯及既往，但其溯及力应受被解释法的时间效力范围、裁判的既判力和旧司法解释效力范围的限制。 代写论文 http://
关键词 司法解释；溯及既往；有限性
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法不溯及既往原则，意指新法不得适用于其施行前已终结的事实和法律关系。它是法的安定性和人民信赖利益的基本保障，因而也是 现代 法治原则不可或缺的重要内涵。2000年制订的《中华人民共和国立法法》〔[1]〕第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这是我国首次在宪法性法律文件中规定不溯及既往原则，是法治建设中迈出的重要一步。但是，该条文没有把法律解释列入其中。如此一来，司法解释是否可以溯及既往似乎成了一个未知数。建国以来，我国司法解释一直都具有溯及效力；如果以制定法为解释对象，一般溯及地与被解释法律同步发生效力。但自2001年以来，在刑事司法解释继续溯及既往的情况下，〔[2]〕民法、行政法领域出现了一种新的溯及力模式，呈现出向不溯及既往转变的趋势。遗憾的是，这种新模式存在诸多 问题 。
一、司法解释溯及力的新模式及其问题 论文网 http://
所谓司法解释溯及力的新模式，系指司法解释适用于施行后新受理案件的时间效力形态。值得强调的是，这种模式所关注的是“新受理”的而不是“新发生”的。
这种模式最早出现在2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》〔[3]〕第83条中，表述极为繁琐、晦涩：“本规定自2002年4月1日起施行。2002年4月1日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后审理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第184条的规定进行审理的，适用本规定。”后来，在2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将这种模式表述为：本解释适用于施行后新受理的一审案件。〔[4]〕现在基本上沿用了这一方式。〔[5]〕这种新的溯及力模式不仅出现在实体性民事和行政司法解释中，程序性司法解释也有类似的 应用 。〔[6]〕还需要注意的是，这些司法解释大多自公布后一定时期施行。〔[7]〕 http://
法的溯及力不外乎有溯及既往或不溯及既往两种形态。通说认为，溯及既往，系指法律适用于它生效以前所发生的事件和行为；反之，则为不溯及既往。〔[8]〕那么，“司法解释适用于施行后新受理的案件”是属于溯及既往还是属于不溯及既往呢？可以说，它既是溯及既往的，又是不溯及既往的：如果案件事实发生并起诉于司法解释施行之前，则司法解释不得适用于该事实，因而是不溯及既往的；如果案件事实发生在司法解释施行之前，但起诉于司法解释施行之后，则司法解释可以适用于该事实，从而是溯及既往的。这便是此种溯及力新模式所以为“新”之处。 论文网 http://
按照这种新的溯及力模式，溯及与否不仅取决于事实（事件和行为）发生时间与法律规范施行时间的先后关系，而且更取决于诉讼的状态。在这种情况下，起诉的早晚成为对同一事实适用不同法律、作出不同判决的决定性因素。尤其是，当这种溯及力模式与“公布后特定日期施行”的施行模式相结合时，势必引发大量的法律规避行为：当事人如果发现新解释对自己不利时，就会在该解释公布后、施行前提起起诉以阻止其适用。此时，这种溯及力的创新模式就可能变成导致司法不公的“潘多拉盒子”。 代写论文 http://
更为严重的是，这种新模式偏离了法不溯及既往原则所追求的价值目的：人民信赖利益的保护。〔[9]〕所谓信赖利益，系指人民在旧法律秩序下，基于对法律稳定性的信仰对 经济 生活作出安排并获取的利益。正当的信赖利益理当受到法律保护。如果法律发生变更后，新法适用于其施行前已发生的事件和行为，就会损害这种信赖利益，因此为人民所不许。由此可见，信赖利益是否受到侵犯主要涉及案件事实发生时间与新法律规范施行时间的先后关系，与诉讼发生的时间无关。但是，这种新模式却以是否起诉作为是否适用的判断依据，足见其追求的目标不可能是维护人民的信赖利益。其结果，人民的信赖利益或其他合法权益可能得不到有效的保护。 论文代写 http://
不论这种新模式发生的原因何在，要解决所存在的问题，就需要明确：司法解释究竟应该溯及既往还是不溯及既往？而回答这个问题，须对决定司法解释溯及力的因素予以探讨。 论文代写 http://
二、决定法的溯及力的基本因素 代写论文 http://
我国总体上是一个以溯及既往为传统的国家。除汉、元两代外，基本上一直溯及既往地适用法律。〔[10]〕即便是在清末、民国时期，这一情形也未见转变。〔[11]〕建国后改革开放前，我国依旧延续这一传统，〔[12]〕直到1979年制定《刑法》时才规定了“从旧从轻”的不溯及适用规则。〔[13]〕所以，在我国的 历史 法律 文献 中，鲜有关于法不溯及既往原则的 理论 阐述。 论文网 http://
西方 社会 自公元5世纪就在法律中规定不溯及既往原则了，〔[14]〕但在理论上进行阐述也比较晚。虽然古希腊的德莫斯蒂尼（Demosthenes，前384-前322）和古罗马的西塞罗（Cicero，前106-前43）就极力反对法的溯及既往，〔[15]〕但是并没有提出相关的理论。直到13世纪，圣托马斯·阿奎纳斯（St. Thomas Aquinas, 1226-1274）才对此在理论上作了阐述。他认为，法律要取得作为法律所具有的拘束力，就必须适用于为它所规范的人，而这种适用必须以法律公布从而使被规范者得以知晓为前提。所以，公布是法律获得效力不可或缺的条件。既然法律生效以公布为前提，而人们又不可能将今天制定的法律带回到昨天去公布，法律 自然 不应溯及既往。〔[16]〕 http://
阿奎纳斯的理论 影响 欧洲达五、六百年，直至18世纪，威廉·布兰克斯通（Sir William Blackstone, 1723-1780）依然追随着他的思想。他说，一项法律一直保留在立法者的肚子里而没有向外公示以晓之天下，那么这个决定就永远不能成为真正的法律。向所欲约束的人们公布是法律的内在要求。制定法律，不能像Caligula那样，用最小的文字书写并束之高阁，以便有效地逮住违反他的法律的人。而溯及既往地制定法律比这更不合理。当一个行为完成后，立法者才宣布该行为是犯罪行为并对其施以惩罚时，当事人是不可能预见其行为的后果的，而任何不可防范的惩罚都必然是残酷的和不公平的。因此，“所有的法律都应当向未来发生效力，在施行之前必须予以公布。‘公布’这一要素包含在‘制定’一词本身中。” 〔[17]〕 http://
虽然布莱克斯通对问题的讨论较阿奎纳斯有些许进步，但两人都是从法的公布和效力的关系角度来论述法不溯及既往原则的。按照这一理论，我国的司法解释只能在公布之后才能施行，不得溯及既往。然而，从“公布”的角度说明法不溯及既往原则，并不能对有些法律溯及既往的现象做出满意的说明；因为，法不溯及既往原则不是绝对原则，有些法律，如“有利”法律、程序法等，反而以溯及既往为原则。〔[18]〕另外，立法者基于公共利益的考虑制定溯及既往的法律也是常见的事，而这些法律也是需要通过公布才能获取效力的。由于这一理论的不圆满性，进入19世纪之后，人们开始从“既得权”保护的角度来论证法的溯及力。 论文代写 http://
“既得权”理论因其核心概念“既得权”而得名。德国历史法学派的领军人萨维尼在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中系统地阐述了这一理论。围绕法的溯及力与“既得权”之间的关系，萨维尼提出了两个相辅相成的原则：“新法不应溯及既往；新法不得影响既得权。”〔[19]〕其基本的逻辑是：既得权利不可侵犯，所以新法不应溯及既往。美国也于19世纪初运用既得权理论来阐述法的溯及力问题。在1814年的福音传播会诉惠勒（Society for the Propagation of the Gospel v. Wheeler）案〔[20]〕中，斯托里大法官（Justice Story）认为：如果一项法律，（1）“剥夺或者损害了根据现行法律所取得的既得权利”，或者（2）“针对过去的交易或者行为创设新义务，施加新责任，或者取消其行为能力、资格”，〔[21]〕则该法律就属于“溯及既往”并因此无效。 代写论文 http://
可以看出，按照既得权理论，既得权是否受到侵犯成为法律是否可以溯及既往的关键。如果新法溯及既往会侵犯既得权，则不能允许；反之，溯及既往则无妨。 论文网 http://
“既得权”理论盛行于整个19世纪，甚至在20世纪也具有很大的影响力，波及英国、法国和日本等国家。不过，在20世纪中后期，这一理论得到了法的安定性原则和信赖利益保护原则的修正和补强。 代写论文 http://
法的安定性原则和信赖利益保护原则最先是由德国人提出的。在法西斯主义统治时期，德国完全抛弃了法不溯及既往原则，甚至也废弃了《威玛宪法》所确立的罪刑法定主义原则，法的溯及既往达到了登峰造极的地步。战后，首先是拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）开始了对法西斯主义法 哲学 的反思和批判。他在1946年发表的《法律的不公正与超越法律的公正》一文中认为，一个法治国家的司法应该符合正义性、合目的性及法的安定性三个基本条件，并第一次把法的安定性作为法治国家概念的要素之一予以强调，从而把德国基本法的法治国概念从形式意义推向实质意义，为重新构建法的溯及力理论迈出了重要一步。〔[22]〕随后，德国学者在法的安定性原则的基础上进一步将信赖利益保护原则上升为公法原则并将其与法的安定性原则结合起来。〔[23]〕如著名的德国学者舒菲利茨（Schulze-Fielitz）提出，法的安定性原则包含三个子原则：1．法的明确性原则，即法律规范的内容必须清楚地界定权利、义务的范围，便于适用者确定行为的界限；2．法的明白性原则，即法律规范的行文必须明白、单纯，不会含糊不清，便于适用者理解；3．法的信赖利益保护原则，即人们基于以往法律所获得的利益，应该获得维持。〔[24]〕其中，法的信赖利益保护原则是法的明确性原则、明白性原则的进一步推衍。法律一旦符合明确和明白两个原则，人们便可预见自己的行为后果，基于此种预见所获取的利益就应当保护。要保护信赖利益，法律就不得溯及既往。由此，法的安定性原则和信赖利益保护原则就成为法不溯及既往原则新的理论渊源，最直接的是信赖利益保护原则。 论文代写 http://
按照信赖利益保护理论，法律之所以不得溯及既往，就在于法律溯及既往会侵犯信赖利益。反过来讲，如果法律溯及既往而无侵犯信赖利益之虞，法律溯及既往就并非不可。从信赖利益与既得权利两个概念之间的关系看，信赖利益保护理论较“既得权”保护理论给人民提供了更广泛的保护。
信赖利益保护原则提出之后，在日本、法国、我国 台湾 地区，甚至英美国家都有很大影响。这些国家和地区，或者完全以信赖利益保护原则、或者将之与既得权理论结合在一起作为法不溯及既往原则的理论依据。受大陆法的影响，我国法学界基本上也是从信赖利益保护的角度来阐述这一问题的。〔[25]〕信赖利益保护原则源自法治原则及其内在的法安定性原则，我国要实现以法治国，自然就要坚持这一原则。它不仅应当约束民事行为、行政行为，也应当约束立法行为。如此一来，信赖利益是否受到侵害也就成为决定我国法律是否可以溯及既往的决定性因素，即：如果新法影响信赖利益，则不得溯及既往；反之，如果不影响信赖利益，就没有反对溯及既往的特别理由。如果基于其它因素的考虑溯及既往更恰当的话，则以溯及既往为宜。就我国司法解释而言，也应当按照这一理论来决定其溯及力。 http://
那么，我国司法解释溯及既往会不会影响信赖利益？如果不会，有没有其它支持司法解释溯及既往的因素呢？ 论文代写 http://
三、司法解释的创新性与创新度 论文网 http://
近年来，国内对司法解释溯及力的探讨主要集中在刑法学界，民事和行政法学界则很少有人问津；因此，要了解国内对司法解释溯及力的看法，只能借助于刑法学界的 研究 成果。 论文网 http://
但凡主张司法解释溯及既往者认为：“刑法司法解释是依据刑法条文，对刑法规范的内容所作的理解和阐释，其目的是为了统一刑事法律的执行，而不是创制新的行为规范去约束人们的行为。”因此，“刑法司法解释自应不具有独立于刑法之外的单独的时间效力。”〔[26]〕而主张限制司法解释溯及力的学者认为：“首先，解释在某种特定的意义就是再创造，通过这种再创造，或者使原来含混不清的地方得以澄清，或者使原来没有包含的内容包含进去。……其次，有些司法解释其实是另一种形式的立法活动，它通过对原条文作出扩大解释，既可以补充有关立法内容，又可维持条文的稳定，因而不失为一种完善刑法典的方式。”〔[27]〕可以看出，两种观点的根本差别在于对司法解释是否具有创新性持对立的看法。在他们看来，司法解释是否具有创新性是决定司法解释是否可以溯及既往的关键。 论文代写 http://
刑法学界所争论的创新性或者“立法性”问题在民事和行政司法解释领域同样存在。现代法律解释学认为，但凡司法解释，不免要澄清法律歧义，排除法律冲突，补充法律漏洞，从而存在着创新的空间，特别是补充法律漏洞的解释。因此，主张司法解释具有创新性，是一种“准立法”活动，是正确的。刑事司法解释和民事、行政司法解释在解释 方法 上并没有本质的区别，只是由于刑法遵循罪刑法定主义原则，不允许填补法律漏洞，刑事司法解释“创新”的空间或“立法”的空间要比民法、行政法等小得多。如果刑事司法解释存在创新的空间，则民事和行政司法解释的创新性和立法性就没有什么疑义。 论文代写 http://
将司法解释是否具有创造性作为研究其溯及力的关键也是恰当的。如果司法解释具有创新性，这种创新型的解释溯及既往就可能影响当事人的信赖利益；因为，解释的新规定有可能超出当事人的预期。 论文代写 http://
但是，在承认司法解释的创新性或所谓的“立法性”并将此作为决定其溯及力的关键因素的同时，还需要追问：司法解释的创新程度应该有多大，这种创新是否可以达至变更法律的程度从而使人们无法预期？ 代写论文 http:// |
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发表于 2018-7-27 10:50:08