2018行政行为公定力与妨害公务(1)

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　　内容摘要　　几近二十年发展，行政行为公定力理论，始终未脱离国内行政法学者视野。然对于这个舶来品，学界一直有两种倾向：一是在理论移植和自构的关系上倚重移植，二是在原理和技术的关系上偏于原理叙述。其实，该理论不仅可以得到重解，在价值规范上与民主政制达成契合，而且，其主张的“违抗具有假定效力的行政行为可能构成妨害公务”的观点，也可以在技术规范上得到刑法学妨害公务行为构成要件学说的支持。因此，如何摆脱对移植的倚重、对技术规范的轻忽，是该理论获得新生的必由之路，甚至也是决定该理论是否应当摈弃之前需要努力的方向。 论文代写 http://
　　关键词：行政行为 公定力 妨害公务 移植与自构  http://

　　The theory for presumed validity of administrative action has never deviated from the administrative law scholars‘ vision field during the past twenty years’ development. However， as regards this imported theory， there have always been two trends among the academics. One is reliance on transplantation in terms of the relationship between transplantation and self-construction. The other is emphasis on principles in terms of the relationship between principles and techniques. Actually， on the value norm， this theory could be renarrated to fit the democratic polity. On the technical norm， its claim that to defy the administrative action with presumed validity may commit the interference with public function could also be supported by the element theory of the action of interference with public function in the criminal law. Therefore， to get rid of the reliance on transplantation and the negligence of technical norms is not only an inevitable road for the rebirth of this theory， but also a direction of further efforts even if we decide to abandon this theory. 论文代写 http://
　　Key words：dministrative action， presumed validity of administrative action， interference of public function， transplantation and self-construction  http://
　　一、引言 论文代写 http://
　　大多数普通民众可能都有一种意识：对抗国家机关工作人员执行公务，也许会给自己带来不利后果。关于这种意识的来源以及为何形成，是一个复杂的、不拟在此讨论的问题。比较确定的是，生活在现代国家治理环境中的人，基于直接或间接的经验，都能从制度运作的实例中，感知此意识的可验证性。最为明显的实例，就是国家对此类对抗行为，往往会定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为，并给予相应的制裁。 论文网 http://
　　宣示以民主为政制合法性基础的国家，无论以什么复杂的形式表现和践行民主合法性，无论表现和践行的实际范围与程度是否可配得上民主政制的称号，至少其必须也经常试图以一种合乎理性的方式，去说服多数民众接受其制度安排与民主的契合性。因此，对于“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”的制度，需要一种与民主国家相适的正当化理论，而不能简单地奉行因为事实如此遂迁就于该事实的逻辑。  
　　笔者以为，在国家公务行为限定于行政领域的范围内，行政法学既有的“公定力理论”，具备为上述制度安排进行正当化的功能。为论证此观点的成立，本文拟在价值规范和技术规范两个层面上予以分析。首先，公定力理论如何解说前述制度，其在民主国家中的价值依据是什么？其次，“妨害公务”的技术规范是什么，其是否与公定力理论一致，以实现此价值？ 最后，本文将利用并超越“公定力与妨害公务”这一主要论题，借题发挥，回顾一下当前国内公定力理论研究的缺憾，以表明笔者对该理论如何在移植与自构之间、原理与技术之间关系上妥善处理以获得新生的浅见。 代写论文 http://
　　二、公定力：民主国家的安定秩序  http://

　　我国行政法学上，行政行为公定力理论迄今为止仍然较为通行，多数教材和论著还采纳之，虽然近年来关于该理论应彻底摈弃的观点渐趋增多。[1]它的主要教义是，具体行政行为一经作出，[2]除非自始无效的情形，[3]即应当推定合法有效；在未经法律上有权机关通过法定程序和方式否却其效力之前，个人、组织以及其他国家机关，皆需尊重之；即便民众认定该行为不合法或不正当，也惟有寻求法律允许的异议和救济过程；若直接违抗，会招致不利的法律后果，甚至可能因为构成法律上定名为“妨害公务”的违法或犯罪行为而受到制裁。[4] 论文代写 http://
　　要义的简单陈述，已经折射出，公定力理论通过其核心的行政行为推定合法有效的观念，为本文开篇所述制度安排进行了初步的正当化证明。但是，很显然，这一推定有效的力量，并非具体的行政决策或措施所固有，而是人为赋予的。这种人为赋予又如何在民主国家获得其正当性呢？应当承认，公定力理论像其他理论一样，在不同国家或地区、不同时期以及不同学者那里都存在多样的变化性。阐发者对该理论的正当性基础、所适用的范围以及适用的具体要求，存在不少歧见。不过，关于正当性基础的诠释，尽管众说纷纭，然仔细审察，大致可归入两个看似对立却可在民主理论中融通的维度。 论文代写 http://
　　一个维度是立足于国家的，认为行政行为的公定力源于国家意思的优越效力、源于国家的权威性，因为行政行为乃国家意思或权威的表明，故应当得到尊重；[5]另一个维度则是立足于社会的，认为行政行为之所以具有公定力，盖因需要保护普通民众对行政行为的信赖，或者需要保护安定的社会关系或法律秩序，否则，社会将陷于纷乱无序之中。[6]虽然国家威权的维度被一些学者认为与民主主义原理相左，而屡遭诟病，甚至成为公定力概念应受摈弃的理由，[7]虽然社会的维度尤其是法律秩序之安定，似乎更易在民主国家框架内得到认可，然而，在现代民主国家的理论视野中，两个维度却有一种融通。 论文网 http://
　　依民主主义原理，民主国家的权威并非国家自身固有，而是人民委托相授，相授的目的包括（但不限于）维系社会秩序的安定。由是，抛开国家维度公定力理论的原初阐发，仅就该维度本身而言，其与民主理论在逻辑上并非水火不容，与社会维度则可以并容于民主理论之中。因为，对国家权威的尊重，实是对人民集体的委托代理人的尊重，其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现。更进一步，如果我们可以接受这样的假定，即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态，那么，对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求。因为，集体的安定秩序可以为每个个体所享用。[8]  http://
　　自然，当代民主主义是自由民主理论，它并不因为国家权威来自人民相授，而劝使每个人给予其绝对的尊重。在原则上，个体仍享保留的基本权利，不受国家权威及其源头人民集体意志的任意侵犯。[9]在经验上，有两种常见的个体基本权利遭遇侵害的可能性。一是，所谓的人民集体意志及其衍生的国家权威，可能是多数人而非所有人合意的决策，或者更经常地，可能是少数掌权者的决策，以至于会有侵害少数个体或者“名为主权者实为沉默者”的大多数个体的情形；二是，民主理论建构的、将国家权威牵于人民手中的“授权铁链”，在现实中是极其脆弱的，相对独立存在和运行于社会之上的国家权威，有能力轻易地摆脱这一铁链的束缚，成为异化于人民集体意志的、侵害个体正当权利的力量。 论文网 http://
　　自由民主论当然不会忽略这样的现实，作为一个不断发展的理论，其一直努力在“个体－社会－国家”之间探索各种形式的机制，以维护处于国家权威威胁之中的个体。其中，把国家权威分解为若干权力形式，在这些权力形式之间、在这些权力形式和社会以及个体之间，建立强有力的复合的互相制约，始终被认为是重要而有效的机制。遭受国家权威侵害的个体，在这样的机制中获得异议渠道和救济归宿，不免有“通过国家制约国家”的吊诡之处，不免因为如此的吊诡而在现实中总是出现与理论构想之间的沟壑。但是，相比“人人皆可直接违抗国家”的观念及其可怖后果，这样的吊诡与沟壑或许是更可以容忍和接受的。自由民主论选择的是有序的尽管可能是有局限的方法来制约国家、维护个体，而不是无序的、可能对每个个体都构成危害的方法。  http://

　　由此，在理论上，民主国家（而非专制国家、极权国家）的安定秩序，与对个体基本权利的尊重，是可以融为一体的；更为准确地说，民主国家的安定秩序，应当也可以是“个体权利基础上的安定秩序”；尽管在现实中，安定秩序与个体权利间会在二者具体的边界问题上发生紧张和冲突。而行政行为公定力理论，即便其最初的阐发者不见得一定是以自由民主论为基础的，但是，它的合法有效推定之说，以及鼓励个体诉诸法定异议和救济过程的建议，是可以在自由民主论的框架内获得重新解说的，是可以将民主国家安定秩序的价值作为其正当性基础的。 代写论文 http://
　　甚至，行政行为公定力理论的一个分支，即“有限公定力”之说，看起来更能与自由民主论相契合。因为，通过把“无效行政行为”排除在合法有效推定所适用的范围之外，通过允许个体基于理智和良知对此类行为的不服从和抵抗，“有限公定力”之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的，并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间。[10]虽然依照该说，个体对无效行政行为的不服从和抵抗是否恰当，仍然要通过国家有权机关的确认，但这也正是在赋予个体直接违抗无效行政行为的权利的同时，对民主国家安定秩序的再一次考虑，是对“个体权利基础上的安定秩序”的又一反映。确实，由于个体对行政行为无效性的判断会冒不被追认的风险，所以，该说的支持者奉劝公众慎用不服从和抵抗权利。然而，勿庸置疑，权利不能因为很少应用而被彻底否认。 论文网 http://
　　三、妨害公务：技术规范的分析  http://
　　从价值规范的角度，行政行为公定力理论及其所诠释的“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”的制度，在民主国家可以获得正当性。然而，以如此简单语言表述的，与其说是制度，不如说是制度的原则。为实现制度的原则及其内在的价值，仍然需要通过细致、复杂的技术规范。  http://
　　公定力理论的支持者认为，直接违抗推定有效的行政行为，可能会被定性为“妨害公务”的违法乃至犯罪行为，即便推定有效的行政行为实质上是违法的。而质疑公定力理论的学者则以“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件”，驳斥“完全公定力”之说不顾违法行政行为的轻重程度，会导致“对无效行政行为也将以妨害公务罪处置”的、否定人民抵抗暴政的宪法权利的谬论。[11]尽管“有限公定力”之说可以回应这样的驳斥，但“妨害公务以职务行为合法为要件”的论点，在表面上看起来，甚至也否定了“有限公定力”之说。因为，如果从字面去理解该论点，那么，但凡职务行为确实违法，就不存在妨害公务的情形了，“有限公定力”之说所主张的一般违法行为仍具推定有效性、直接抗拒此类行为有可能构成妨害公务的观点，也就难以成立了。进而，“人人皆可直接抗拒国家公务行为，只要该公务行为确实违法”，可以合乎逻辑地被视为上述论点的隐含之意。民主国家安定秩序的价值，似乎岌岌可危？ 论文代写 http://

　　因此，为澄清个中的疑惑，判断符合价值规范的公定力理论（更准确地说是有限公定力理论）是否有相应的技术规范予以支持，必需对何谓“妨害公务”进行考察。在当前国内立法层面上，有关妨害公务的违法或犯罪行为的规定，一般都表现为“阻碍……依法……”的法律语言。[12]简约的措辞，涵义却并不像字面上显示的那么简单。刑法学界关于“妨害公务罪”构成要件的学说，反映出简约立法在适用方面的复杂性。鉴于一般的妨害公务违法行为和妨害公务罪之间，主要是违法情节或后果的严重程度不同，于其它构成要件上大体一致，[13]故回顾刑法学妨害公务罪构成要件学说，应有助于此处所涉问题的解答。  
　　妨害公务罪的构成是复杂的，[14]然与本文直接相关的，乃该罪客观特征中的“职务行为适法性”要件。关于此要件，刑法学通常认为需在以下三个层面予以解析： 论文网 http://

　　其一，妨害公务罪是否以职务行为的适法性（即合法性）为前提条件？对此，域外有三种主要的学说：积极说，妨害公务罪的成立应以公务人员职务行为合法为必要；消极说，本罪的成立不必以适法性为要件，认为只要公务人员的行为依照“社会通念”可以视为职务行为即可；折衷说，本罪的成立原则上以公务人员职务行为适法为必要，但不能严格地解释适法性，除职务行为有明显重大瑕疵，欠缺适法性以外，如果仅仅是在执行方式上有微小瑕疵或并未违背法律的严格规定，应解释为适法。而积极说被认为是许多国家包括我国的立法例、刑法学说所肯定的。[15] 论文网 http://
　　依笔者之见，上述三种主张不妨归为两类：“公务适法说”与“公务表见说”。积极说和折衷说的区别仅仅在于如何解释适法，而与之不同，消极说并不努力去解释适法性，而是判断公务人员的行为是否按照一般人的观点可以视为职务行为，类似于民法学中的“表见代理”理论。由于“公务表见说”被普遍认为忽视了个体对“滥用职权、假公济私、专横跋扈”等违法职务行为的“依法抵制、斗争的权利”，是国家本位主义的观点，[16]故“公务适法说”遂成为通行之论。然而，积极说和折衷说的差异，并不能简单地以积极说得到肯定为由而轻视之，因为这触及下一个层面的“适法性”解释问题。 代写论文 http://
　　其二，职务行为必须具备哪些要件才称得上是适法的？对此，亦有三种学说：实质说，只要职务行为在公务人员抽象权限之内，并且具备执行职务所需的一般形式，即为适法；形式说，适法的职务行为应符合法律要求的必备形式，而不必判断职务行为的实质正确性；实质加形式说，职务行为在内容和形式上、在实体和程序上都应合法，具体而言，必须同时符合三个要素：一是职务行为必须是在公务人员抽象的或一般的权限之内；二是公务人员必须具有实施该职务行为的具体职务权限；三是职务行为必须具备法律规定的必备的重要条件、方式和程序。[17] 论文代写 http://
　　实质说和形式说皆被认为偏执于职务行为实质要求或形式要求一端而失于另一端，故实质加形式说在日本、台湾地区成为通说，也为大陆地区学者普遍认同。从对适法性要求的解释来看，实质加形式说无疑是较为严格的。然而，这一通说也并非完全严格地解释适法性，因为，职务行为若在条件、方式和程序上，存在违反法律任意性规定而非强制性规定的情形，以及存在轻微而非重大瑕疵的情形，都不影响该行为的适法性。[18]换言之，在判断妨害公务罪是否成立时，这些“轻微违法行为”（为简练起见而采取的一个笼统表述，但显然是不精确的）仍然被视为适法的职务行为。对其进行阻碍的行为，如满足其它要件，也将被认定构成妨害公务罪。由此，这里所谓的实质加形式说，对适法性的解释结论，实与在第一个层面上的折衷说几无二致。 论文网 http://

　　其三，职务行为适法性依照谁的认识、以什么为基准进行判断？在这个层面，同样存在三种学说：主观说，公务人员确信其行为合法，便具有适法性；一般人标准说，以社会上一般人见解，作为适法性的判断标准；客观说，法院通过对法律进行解释，对适法性作出客观判断。由于主观说不啻于允许公务人员独断专行、恣意妄为，而一般人标准说则面临何谓“一般人”、何谓“一般人见解”的难题，故客观说被认为比较合理，因为其具备“客观、确定等特征”，而且，法院又拥有解释法律、进行评价的资格、能力和最高权威性。 论文网 http://
　　不过，客观说又主张，在实践中，法院的判断必须以公务人员执行职务时的客观情况为基准（即“行为时标准”），而不能以事后之纯客观事实为基准（即“裁判时标准”）。例如，公务员针对当时具体情状，依职权作出事实判断，对嫌疑人进行逮捕，嫌疑人则对该公务员实施了暴力抵抗。但后来事实证明，该嫌疑人并非犯罪人。虽然依行为时标准，嫌疑人的行为构成妨害公务罪，可能有失公平，但是，从保障公务活动顺利进行的立法宗旨看，行为时标准更为合理。[19] 论文网 http://
　　综合刑法学对“职务行为适法性”的三个层面剖析，可以发现目前的通说大致是：妨害公务所针对的职务行为应当是适法的，即符合法律对职务活动的实质和形式要求，但适法性应作相对宽松而非严格的解释，轻微违法一般不影响适法性；并且，职务是否适法得由法院根据职务行为发生时的情况、结合法律解释进行认定，而不能完全以事后纯客观判断为准，换言之，这就预留了职务行为虽在事后判断属于违法、但在事中仍被视为合法的空间。 论文网 http://

　　回归本文主旨，职务行为适法性的刑法学教义，虽然未像行政法学公定力理论那样建构起合法有效的推定，但其与有限公定力之说，具有功能上的“不完全重叠性勾通”。二者相通之处在于：（1）原则上，重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法有效的推定，对此类行为的不服从，无论采取何种形式，都不构成妨害公务的违法或犯罪行为；[20]（2）对于“某些”事后判断应属违法的行政行为，但在行政行为发生时可以视为适法或具备合法有效的推定，对这些行为的违抗和阻碍，构成妨害公务的违法或犯罪行为。二者可能的差异出现在对以下问题的解答上：究竟哪些确实违法的行政行为，可以认定在行为发生时适法或具有效力？有限公定力之说认为无效行政行为是自始不发生效力的，而无效行政行为除了重大明显违法的情形外，还包括其它一些法定的情形。[21]除了无效行政行为之外，其它违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力。与之相较，职务行为适法性学说或许是兼顾所有国家公务行为，故未对不具适法性的行政行为进行详细阐述，而是让法院根据行为时的具体情况，对职务行为是否符合抽象权限、具体权限以及重要的条件、方式和程序，作个案的判断。可以想像，在对待具体问题时，两种学说的适用可能会有不同的结论。[22]  
　　也许，两种学说需要交流和一定形式的统一，以便于执法者在判断妨害公务是否构成方面有相对统一的衡量。然而，这个任务并非本文的主旨所在，对二者进行比较的目的，还是在于揭示，行政行为公定力理论及其诠释的“不能抗拒国家公务行为，否则将招致不利制裁”的制度原则，不仅符合自由民主国家“个体权利基础上的安定秩序”价值，更有关于“妨害公务”的技术规范予以支持。职务行为适法性学说对“适法性”的解释，在技术上保证了国家权威及安定秩序和个体抵抗之间的一种平衡。甚至，从职务行为适法性学说的现状看，其对公务行为的“适法性”要求似乎更为严格，给个体抵抗的空间似乎更大一些。 论文代写 http://
　　四、新生：移植与自构、原理与技术 论文代写 http://
　　熟悉我国行政法学公定力理论的人也许可以发现，本文选择的主题，是该理论屡屡提及但尚未充分展开的一个细小问题。就此而言，本文所努力的，仅仅是一项缝补的工作，成效如何还有待方家指正。只是，笔者仍然希望藉此进一步对当前公定力理论研究中的两个主要缺憾，提出一己之浅见。  http://
　　由于我国行政法学在上世纪七八十年代的复兴，主要归功于理论移植，故公定力理论也与其它行政法学理论一样，基本上属于舶来品。自从引进以来，该理论就一直占据着主导的位置。然而，正如公定力理论的质疑者所指出的那样，“在行政行为效力问题上，许多行政法教科书多蜻蜓点水，浅尝辄止，而未作深层次的探讨”，只是最近，这方面的著述才不断涌现。[23]叶必丰教授于2002年出版的《行政行为的效力研究》一书，可谓个中最系统最富卓见的专著，未来数年内恐无出其右者。  
　　不过，笔者以为，就目前状况而言，公定力理论的研究沿袭了两个互有关联的缺憾。一是在理论移植和自构的关系上仍然有倚重移植的倾向，二是在原理和技术的关系上仍然有偏于原理叙述的倾向。前者的突出表现就在于，以域外有些学者关于公定力理论乃威权国家产物、与民主法治国家理念相悖的批判为基础，结合当前国内公定力理论在技术层面上的诸多矛盾不足之处，径直提出该理论应遭否弃的主张。追溯公定力理论之历史源头，清醒意识其在域外发生发展的背景，当无可厚非。但该理论在移植国内的过程中，始终未见移植者充分论述其正当性基础在于国家威权主义或国家本位主义。无论移植者是明白认识此点已不符民主国家原则而有意放弃，还是因研究不足而有所疏漏，实际上已经形成了正当性基础论证的缺失。这个缺失或许是理论未尽成熟的体现，然它造就了与该理论的域外源头割裂的本土理论情境，在一定意义上是另一种形式的理论自构。 论文网 http://

　　当前国内公定力理论在技术层面上的论述不足，的确使其有诸多不能自圆其说之处。但遭遇此困境后，不思如何在既有理论的基础上挖掘可能的理论自构之资源，而直接移植域外批判原理论的学说，不仅偏离了原理论移植后已经形成的本土情境，更可能冒总是追随他人的亦步亦趋之风险。自然，在此并非完全否定理论移植的作用，自构过程不可能是封闭的，移植与自构永远是一种互动的关系。然唯有移植后如何完成自构，才是真正需要偏重的、虽然更多艰难的任务。“学而时习之”的真髓还是在于“习”，即不断地陶炼内化。[24] 论文代写 http://
　　由此观之，公定力摈弃论的贡献与其说是其站在公定力理论的源头发起的批判，倒不如说是其揭示了当前公定力理论研究存在的另一个缺憾，即偏原理叙述而轻技术规范上的系统整合。这个缺憾甚至可以说是前个缺憾的副产品，因为，仓促的理论移植而疏于自构，造成了更多的原理叙述（或重复叙述），相应的与之配套的技术规范仍然较少论及。虽然近年来一些著述已开始进行深入挖掘，但效果似乎未达显著的成功。公定力论者尚需致力解决的问题集主要包括：既然除无效行政行为外，其它的行政行为自成立始即推定有效，那么， 论文代写 http://
　　（1）对推定有效的行政行为的抵抗或不服从，是否真地会带来不利后果，以及究竟会带来什么样的不利后果？这个问题涉及到“抵抗或不服从”的多种形式和不同形式可能导致的不同后果（妨害公务的定性只是其中一种可能）。

　　（2）公定力与复议或起诉不停止执行？主导的观点一直认为，不停止执行原则的依据是行政行为的公定力。[25]这个论点看似合乎逻辑，但在同样采纳公定力理论的日本和德国，却分别确立了起诉不停止执行和起诉停止执行的原则。[26]就此而言，复议或起诉是否停止执行与公定力并无必然联系。[27]二者之间的关系应如何解说，公定力论者不能回避。  http://

　　（3）行政行为的推定有效与行政诉讼举证责任的配置？尽管有日本学者指出公定力并不能左右举证责任的配置，[28]但国内公定力摈弃论者仍然提出质疑，并以证据法上的“推定”规则，指出行政行为既然推定合法有效，负举证责任的就应是对推定表示异议的一方（即行政诉讼原告）而不是行政机关一方。这就与行政诉讼实践不相吻合。[29]因此，公定力理论必须回应，其所主张的推定有效，与证据法上的“推定”，是否属于同一范畴？公定力是否与举证责任的配置有必然的联系？  
　　（4）行政行为的推定有效与行政主体间的尊重？公定力论者认为，行政主体在实施行政行为时，应当尊重其他行政主体已作的有关行政行为，既不能重复处理，也不能任意予以否定或置该行政行为于不顾；即使该行政行为具有违法情形，也应提请有权机关处理。[30]然而，行政主体间的尊重规则是否绝对？当某个行政主体拟作的决定与先前存在的另一个行政主体作出的决定在内容上有冲突时，公定力是否意味着必须先行由有权机关撤销既在的决定或确认其违法，而后才能作出新的决定呢？实践中常见的情形是，行政主体间的决定发生冲突后，才由有权的上级机关或法院进行裁断。后作的行政行为是否因为没有尊重前作的行政行为而有瑕疵呢？ 论文网 http://