2018行政诉讼中依职权调取证据之限定性研究(1)

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　　我国行政诉讼法第三十四条第二款规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”该规定既没有调取证据的条件和范围，也没有调取证据的程序性规定，以致在审判实践中，出现了审判人员代替当事人调查收集证据和举证的错误现象。本文结合最新规定，对依职权调取证据的目的、条件、范围和程序提出如下一些浅见。　　一、依职权调取证据目的必须限定于审查证据，是对当事人已提供证据进行的庭外复查活动，是一种司法活动 代写论文 http://
　　当事人对自己的主张负举证责任是行政诉讼的基本原则。被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，原告对证明起诉符合法定条件，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实等承担举证责任。法院不是当事人，不可能也不应当承担当事人的举证义务。作为裁判者，人民法院依职权调取证据的目的，不是代替当事人收集证据，不是代替当事人向裁判者自己举证，而是对当事人所举证据进行审查的司法行为。 代写论文 http://
　　调取证据必须依照司法审查的规则进行，严格限定在审查当事人所举证据客观性、关联性和合法性的范畴之内。当事人举证与法院调取证据存在以下不同。一是时间不同，当事人举证在先，法院调取证据在后；二是目的不同，当事人举证目的是证明和支持自己的主张，法院调取证据的目的是对当事人所举证据进行审查，辨别其真伪，确认其效力。不能将人民法院依职权调取证据与被告依职权调查取证相混同，更不能在被诉行政行为没有或缺少证据的情况下，代替被告去调查补充和收集证据，混淆司法机关与行政机关的职能。 代写论文 http://
　　二、依职权调取证据的条件必须受到严格的限定，只有符合法定的条件，人民法院才能依职权调取证据  http://
　　英美的司法审查就是法院庭内查证，法官不会直接进行庭外取证，当事人或律师可以持法院令状进行取证。法国行政诉讼，首先是当事人进行举证，然后由法院查证。行政法院的法官根据双方当事人的实力状况，或原告举证后足以怀疑其行政决定的合法性时，法官将举证责任转移给被告，被告必须就其行为的事实和法律依据进行举证。因此，其举证责任首先是转移给被告，而不是转移给法院，不是由法院自己进行举证或进行庭外取证。  http://
　　行政诉讼法第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。当事人根据法律规定承担举证责任，人民法院在行政诉讼中的职能限于审查证据，审查具体行政行为是否有证据支持，主要证据是否确凿，法律结论是否成立。按照行政诉讼法的规定，首先由当事人举证，然后由法院对当事人所举证据进行客观性、关联性、合法性审查，之后，法院认为审查证据需要庭外查证方可认定其效力的，才能依职权调取证据。被告及其诉讼代理人不得在诉讼过程中擅自取证，法官也不应随意调取证据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条明确规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十三条也规定了人民法院调取证据的条件、种类，该条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须有人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。”笔者认为对以上规定尚须作进一步明确的限定。首先必须对原告申请的条件进行必要的限定，申请法院调取证据不仅要提证据线索，而且该证据必须足以影响到其合法权益的行使，足以导致怀疑被告具体行政行为的合法性；其次，当事人已履行了法定的举证义务，对其主张提供了证据支持，在此情况下，人民法院认为有必要依当事人申请调取该证据以对被告的有关证据进行进一步审查的，才应当调取该证据。否则，法院调取证据的目的就不是审查证据，而变成了替代当事人举证，这是与行政诉讼的基本原则不相一致的。