2018浅议建立行政诉讼调解制度的构想(1)

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　　「内容摘要」
　　我国现行的行政诉讼法明确规定行政诉讼不适用调解。对于行政诉讼中是否适用调解的问题，大多数学者持否定态度，笔者认为目前在审理行政诉讼案件时，很多法院都采取和解的手段促成原告撤诉或被告改变具体行政行为，有效降低了行政案件的信访投诉率，维护了社会稳定、和谐。本文从现代行政管理的需要、行政法的平衡角度出发，论证在行政诉讼中引进调解制度的必要性，并在借鉴我国民事诉讼调解成功经验的基础上，阐述在我国建立行政诉讼调解制度的几点构想。  http://
　　「关键词」 行政诉讼 调解制度 必要性 建议  http://

　　一、引 言 论文网 http://
　　“诉讼调解”，又称司法调解，是指在诉讼过程中，法院依当事人的申请或者依自己的职权，在遵循自愿、合法的基础上，以调解方式解决当事人之间纠纷的一种诉讼制度。长期以来，我国十分重视法院调解工作，审判实务中大多数民商事纠纷案件是以调解方式解决的，这使调解成为我国民事诉讼中最富有特色的制度，这一制度也被西方国家誉为“东方经验”。但是，遗憾的是学者们却拒绝行政诉讼中引进调解制度。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[1]而有一些学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[2]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条明确规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务（职责），即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以，行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由拒绝行政诉讼调解制度是没有说服力的，我们有必要重新审视行政诉讼调解制度。  
　　二、实行行政诉讼调解的必要性  http://
　　1、适应现代行政的需要。否定行政诉讼调解制度的理由主要是认为，行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极履行职权。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行政行为与自由裁量行为。所谓“自由裁量”是指行政机关对于作出何种处罚决定有很大的自由，可以在各种可以采取的范围内进行选择，根据行政机关的判断采取某种措施或不采取某种措施。 论文网 http://
　　2、平衡公共利益与个人利益利益多元化是现代社会的一个基本特征。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中最为重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，权力本身意味着一种支配力量，必然导致行政主体与行政相对人之间地位的不平等，而权力的易腐败性和人为因素，难免侵害行政相对人的合法利益。另外，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护其个人利益，这样就可能发生矛盾与冲突。另一方面，公共利益与个人利益的界限没有绝对明确的界限，公共利益以个人利益为基础，实质上是个人利益在一定社会标准下的有机组合，是具诸多个人利益妥协、平衡的结果。因此，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益；同时，行政相对人应该服从行政主体维护的合法公共利益。这是公共利益与个人利益一致的表现。 论文网 http://
　　鉴于此，应该和可以认为，公共利益和个人利益之间关系的内核心是：平衡。行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。平衡是现代行政法基本精神，因此行政法在实现其监控政府权力，保障相对人权利，提高行政效率，促进社会公正等多重价值目标的过程中，必须统筹兼顾、平衡、协调各种可能相互冲突的因素，才能真正发挥其作用。[3]而行政诉讼作为最后的救济手段，与其它制度相比，更是实现公共利益与相对人利益平衡的调节器。但是，在我国现行的行政诉讼中，一般认为主要有两种结案方式，即判决与裁定。其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种，而裁定则分不予受理起诉、驳回起诉、终结诉讼等几种。但我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得解决，公共利益与个人利益仍然处于“失衡”状态，即行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政法的要求。而如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。 代写论文 http://

　　3、维持法治的统一理论的否认，立法的拒绝，却没有消除行政诉讼中普遍存在的“变相调解”与和解问题。近年来引起人们普遍关注的行政案件高撤诉率就是这一状况的反映。我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，1995年至2002年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%.[4]此状引起了学者们的关注，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。[5]大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践还存在着，为换取原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。[6]这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，其实质就是规避法律，但是“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。” 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了公共利益或个人利益。如果行政诉讼调解法制化，就可以减少这种状况的发生。  http://
　　三、我国行政诉讼引入调解机制的基础  http://
　　1、理论基础  http://
　　（1）我国相关法律法规中对行政争议的一些“准调解”机制的相关规定。我国在立法上已经肯定了行政机关在行政诉讼阶段的自主权。如《行政诉讼法》第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，由人民法院裁定是否准许。再如《行政处罚法》第52条规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。上述规定实际上赋予了我国行政审判的“准调解”权。 论文网 http://