2018准行政行为研究[1](1)

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　　 摘要：准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。本文通过对准行政行为概念的分析，试图找出准行政行为的本质特征，及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳，使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的实证材料，对准行政行为的可诉性进行了讨论。 代写论文 http://
　　关键词：行政行为；准行政行为；观念表示；间接法律效果 代写论文 http://

　　On the Quasi-administrative Act 论文代写 http://
　　Abstract： quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power， which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unvEil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act， it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials. 代写论文 http://
　　Keywords： administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect 论文代写 http://

　　准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。 论文网 http://
　　一、准行政行为的概念及特征 代写论文 http://
　　学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”[2].我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示，由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4] 论文代写 http://
　　在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为，准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。 代写论文 http://
根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：  
　　1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。 论文网 http://
　　2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。 论文网 http://
　　3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其”对外“的法律效果特性”。[6]譬如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。 代写论文 http://
　　4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程；这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。 论文代写 http://
　　二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义  http://
　　（一）准行政行为与行政法律行为 代写论文 http://
　　行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力，但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。
（二）准行政行为与事实行为 论文代写 http://
　　“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9].行政事实行为和准行政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果，行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的，尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此，行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。 论文代写 http://
　　（三）准行政行为与程序行政行为 论文网 http://

　　程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”；[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一，有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为，事实行为属于不产生法律效果的行为范畴，程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果（例如某些例行检查、调查行为）。一般而言，完整行政行为是一个程序和实体的统一体，因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。” [12]可见，程序行政行为并不直接产生法律效果，行政主体通过程序行政行为，辅助并保障实体行政行为作出，从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲，程序行政行为与准行政行为具有同一性，某些准行政行为如告知、通知，实际上是行政行为的一个程序步骤，但亦具有自身独立的价值。但是，虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为，却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性，譬如规划管理机关确认违章建筑，工商管理机关出具企业登记情况说明等，这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施，不是程序行政行为，但属于准行政行为。由此，我们认为，程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系：程序行政行为的一部分属于准行政行为（尚有部分属于事实行为），准行政行为的一部分是程序行政行为。  http://