2018行政程序正当性基础之研究(1)

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　　关键词： 行政程序/正当性/自然正义/正当法律程序  代写论文 http://
　　内容提要： 本文从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架。没有价值基础的支持，行政程序可能被设计成维护行政权力的工具；没有规范基础的支持，行政程序的正当性的法律效力可能受到质疑；没有社会基础的支持，行政程序的正当性可能无法在调节社会利益关系中发挥作用。因此，唯有正当行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制，保障基本人权。“合法”的行政程序既可以行“善”，但也可以作“恶”，它并不必然能够驱使行政权的正当行使。通过行政程序的正当性（实质合理性），抵抗实证法的“合法性”。 唯有正当的行政程序才能在行政主体和行政相对人之间展开讨论，形成行政的理由，从而控制行政权。 论文网 http://
　　制定中国行政程序法已列入国家立法规划，这的确是一件令人兴奋的事情，因为它意味我们多年来贯彻实施的依法行政原则将有一个质的飞跃。但是，我们也清楚地看到，行政程序法基本理论的研究深度与广度仍然不能满足行政程序立法实践的需要。“行政程序正当性”是行政程序法基本理论中的一个基础性课题，迄今为止我们行政法学理论研究所付诸的关心是不多的，这多少影响了已经出台的有关行政程序单行立法的科学性、可行性。本文拟从价值基础、规范基础和社会基础三个层面上对支撑行政程序正当性的基础展开讨论，并通过对这三大基础的学理解释，构建一个较为完整的行政程序正当性的理论框架，以期有裨益于我国正在展开的行政程序法典化运动。 论文网 http://

　　一、价值基础：自然正义 代写论文 http://
　　一个近乎于神话般的法哲学命题以其形而上学特有的逻辑力量，推导出曾经且现在仍在指导着西方国家法治实践的一个法治知识体系，它就是英国普通法上的“自然正义”。从价值视角探寻，行政程序的正当性与之关系的密切程度是不容低估的。作为一种理念或者思想，自然正义对人类社会所产生的影响将是永恒的。  
　　（一）自然正义的由来  
　　自然正义是英国普通法上的一个重要概念。如果要准确在理解英国法乃至整个英美法，以“自然正义”作为逻辑起点是一个很恰当的法理切入点。然而，自然正义本身究竟包含着多少意义，的确没有一个人给出过一个精致而又令人信服的答案。 论文网 http://
　　“据说‘自然’这个浪漫的语词‘除了也许有点怀旧的痕迹外’，不增加任何意义。” [1]但正是这点“怀旧的痕迹”，一位英国著名的法官在本特来案件中说出了如下一句如诗如画的司法格言：“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人也是在传唤了亚当作出辩护之后才作出其判决的。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？难道你没有偷食我诫令你不得吃的那棵树上的果子吗？’同样的问题也向夏娃提出过。” [2]虽然这样的托词对于不信上帝的人来说可能颇感荒唐可笑，但在英美国家中借助于形而上学自身的逻辑力量产生的知识所构成的法治理论至今不衰。法院借助于这样一条充满神奇的司法格言，创造出了一个又一个的经典判例，成为英国人民自由的最有力的法律保障。 代写论文 http://
　　正义作为人类社会所追求的一种最为基本的价值理念，一直是人类社会自我完善的道义力量。它具有人的主体自我约束力、内在感召力和亲和力。然而，正如博登海默所说的那样：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时，我们往往会深感迷惑。” [3]其实，这个迷惑一直伴随着人类思想史的全过程。  http://
　　因为判例法的作用，自然正义作为一种法律的理念，它主要体现在英国的程序法上。“无令状就无权利”这一普通法原则决定了令状在普通法中的地位是其他任何制度所无法替代的，由此产生的“程序先于权利”的观念使英国逐步形成“程序至上”的法律传统。 [4]由于每一种令状都有相应的诉讼程序，不同的诉讼请求适用不同的诉讼程序。这种刻板的诉讼程序经常导致当事人因选择令状错误而导致诉讼请求被法院驳回。但这种诉讼实践又逐步形成了另一项普通法的原则，即“程序先于权利”的原则。程序先于权利的原则导致“英国法学家的注意力长期来集中在各种不同的、非常拘泥于形式的、由各种命令状规定的程序上。这些程序力求达到一个唯一的目的：提出事实问题，送交陪审团。” [5]几百年来法学家的努力，形成了特有的一种法律传统。“其传统的”程序先于实体权利“的远古力量致使现代英国法的发展有赖于各种诉讼程序，实际法律权利的享有和义务的履行有赖于”正当的程序“，现代法治的存续和发展在很大程度上离不开这种主导型的程序模式。在这种独特的程序法模式的影响或制约下，现代英国以判例法为主体的法律体系仍旧缺乏大陆法那种相对合理和符合逻辑的结构形式，因而也被韦伯视作形式不合理或较低的发展层次。” [6]英美法中之所以产生正当程序观念，日本法学家谷口安平教授归结以如原因：“陪审裁判以及作为其前提的当事者主义诉讼结构；先例拘束原则；衡平法的发展。” [7]即使在成文法盛行的当代，程序优于权利的观念在英国也没有产生多少实质的变化。 代写论文 http://
　　（二）自然正义规范化的过程  
　　“自然正义”的法律思想最早作为一种规范形式的文字记载可能是中世纪神圣罗马帝国康德拉二世的一个封建法令。它规定：“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑。” [8]之后1215年英国的《大宪章》也表达了基本相同的法律意义。该《大宪章》第39条规定：“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” [9]虽然这一法律条文中没有出现“自然正义”的字眼，但今天的学者一般都承认它与自然正义的法律理念密不可分。在米勒看来，“大宪章（Magna Carta）也不像怀有本土情结的辉格党人所描绘的那样，是一份具有解放作用的文件。他指出：参与起草大宪章的有关各方……并不是在最具有自由主义特性的原则指导下行动的；他们的意图并不在于保障全体人民的自由，而毋宁说是为了确立少数人的特权。一方是大独裁者，另一方是一些小独裁者，他们似乎是在瓜分这个王国。而那些被漠视以及被大小专制者们压榨的广大民众所获得的哪怕是一丁点儿的权利也会引起他们的统治者的嫉恨。” [10] 代写论文 http://

　　1355年爱德华三世公布的《伦敦自由律》第3条规定：“任何人，无分身份或地位，非经正当法律程序，不得予以流放、处死、没收其财产，或剥夺其继承权。” [11]虽然在成文法上出现了“正当法律程序”，但它的内涵究竟是什么？一直为人们所关注。20世纪丹宁勋爵对它作了一个经典的定义：“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认为的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。” [12]由此我们看到，自然正义和法律正当程序之间的关系大致可以表述如下： “自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解，而法律的正当程序则要求司法机构在行使权力之时，应当按照公正的程序采取公正的方法进行。” [13]当然“正当法律程序”在成文法上的出现，它并不意味着替代了自然正义的地位，我以为那是“自然正义”的一种人定法的言辞表达。自然正义作为一种法律理念支持正当法律程序发挥世俗法的功能，而不是为正当法律程序所替代。  
　　随着北美殖民地的逐步建立，英裔美国人在北美开始建立自己的政府，制定管理社会的法律。虽然英裔美国人没有在英国生活的经历，但他们的祖先传承下来的文化传统却仍然是英国式的，包括他们法律思想、政治哲学，其源头都可能以回溯到英国。如对于自由的态度，“英国将自己定义为一个由自由的个人组成的共同体，把自己的历史说成是‘一部自由的历史’。英国人深信自由是所有不列颠人的共同传统，深信不列颠帝国是世界上惟一的自由储藏地，这种思想首先使英国对北美的殖民化名正言顺。随后，它又将英国与天主教法国和西班牙之间的帝国战争看成是一场自由与专制之间的决斗，这种看法同时在殖民地和宗主国之广泛流传，甚得人心。” [14]与自由密不可分的“正当法律程序”随着自由观念也一同成为美国的法律文化。“在很多情况下同，正当程序与公正是同义的”。 [15] 论文网 http://
　　1641年《马萨诸塞湾自由典则》第1条规定：“除非根据本团体经由大会依照公平、正义，明白制订而已公布之法律的权力，对任何人，均不得剥夺其生命，污损其名誉，逮捕、限制、放逐、危害其身体，夺取其妻室子女，剥夺其动产及不动产。” [16]这是北美承传英国“自然正义”法律理念最早的法律文件，与《大宪章》、《伦敦自由律》的相关表述非常相似。1789年制定的《美利坚合众国宪法》没有对这个问题加以明确的规定。因为“对绝大多数代表来说，制宪会议的目的不是建立一个流芳百世的民主政府体制，事实上，制宪会议的大多数代表并不真正欣赏现代意义上的民主。他们关心的更多的是如何建立一个有效的但又受到约束的政府。代表们既想建立一个足够权威的中央政府，又竭力保护各州已经拥有的重要权力；他们既希望联邦政府的权威得到有效的施展，但又要防止不同利益集团对政府权力的垄断；他们既反对贵族或寡头政府，又害怕简单无序的‘暴民政治’。正因为有这些忧虑，1787年的宪法格外注重权力的分割与制约。可以说，建立一个有效和有限的联邦政府是这部宪法的核心。” [17] 但是，这部宪法中公民权利保障的缺位与北美自殖民地以来重视对公民权利保护传统形成了强烈的反差。许多州早已通过立法确立公民权利的法律地位，并使之成为州法律的重要组成部分。1682年宾夕法尼亚将公民权利的保护写入了政府的基本法。“这种作法使权利法案在法律上获得了特殊的地位，它不再是一种由殖民地总督或议会任意处置的普通法，而成为一种对政府权力的限制。” [18]因此，在麦迪逊的力争下，制定权利法案成了1791年第一届国会的首要议题。该届国会通过了《权利法案》，构成了美国宪法10条修正案。该修正案第5条规定： “未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”因为美国联邦宪法只能约束联邦立法、行政和司法三机关的权力，因此，内战之后美国增补了宪法修正案第14条。该条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。”虽然它是重复了修正案第5条的内容，但其效力范围扩大了州一级政府。到此，自然正义的法律理念在美国通过成文宪法的条文精致的但又是模糊地表达出来，成为美国宪法中保障公民权利的最引人注目的宪法条款。

　　（三）自然正义的两项程序规则

　　自然正义是英国普通法中一项古老的法原则。它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。从英国1215年的《大宪章》的“自然正义”理念到美国联邦宪法修正案的“正当法律程序”，它在保护公民权方面与自然公正原则实是殊途同归。依该宪法修正案的起草人麦迪逊的说法，此一正当法律程序条款，乃是防止立法或行政部门僭越专擅侵害民权的金城堡垒（impenetrable bulwark），而法院则是为维护其功能的卫士。 [19]

　　由于“普通法不是以实现公平为目的的体系，更确切地说，它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积。” [20]所以，自然公正理论在普通法上的价值主要体现在其法律程序上，并逐步形成了两条著名的程序规则： [21] 论文代写 http://
　　1.任何人都不得在自己的案件中充当法官。这一规则最基本的意义是，裁决案件的官员不得与该案件本身有直接的利害关系，从而影响案件的公平处理。“要求裁决者没有偏私和公开听取意见的规则可以追溯到中世纪的先例中，而且在古代这些原则也是为人所知的。” [22]在普通法中，“自己的案件”常常被解释为金钱的利害关系或者其它可能成为形成处理案件偏见原因的利害关系。在法律上，人们往往认为，如果裁决案件的官员与该案件有利害关系，其裁决的结果必然会有偏袒一方的嫌疑，从而形成影响案件公平处理的偏见（bias）。因此，这个原则又被称之为“防止偏见”原则。在案件裁决过程中，偏见可能是因个人利益而产生，也可能是因部门利益而产生部门偏见（departmental bias）。这种偏见不仅实际上不应该存在，而且裁决案件的官员不得有任何足以引起他人怀疑偏见存在的言行。正如英国上议院休厄大法官在1924年的国王诉苏塞克斯法官案所作的评论那样：“公平的实现本身是不够的。公平必须公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。这一点至关重要。” [23]现在人们公认，这一规则已成为行政程序中回避制度的理论基础。  http://

　　2.任何人为自己的辩护应当被公平听取。这一规则最基本的意义是，任何人在受到不利指控时，裁决案件的官员必须在作出裁决前听取他为自己所作的辩护，否则，这一裁决应当无效。“公平听证的真正目的，在我看来不仅仅在于确保官方标准的准确适用，而是在一些合适的案件中，它可以进一步质疑它们的正当性。” [24]因此，英国人在这个问题上的一个最基本的观念是，任何人不得未经审问就受到处罚，法官的裁决应当在听取双方辩护后才能作出。这是程序公正的基本的要求。美国通过正当法律程序的宪法修正案，将此规则上升为公民的宪法权利。美国联邦最高法院在Earle V. Mevrighg一案中认为：“正当程序是政府的一般责任。”此原则经推论为：（１）当事人必须知道案件决定之理由；（２）当事人必须有获知任何资料或建议之机会。 [25]1932年，英国大臣权力委员会对自然公正原则又提出了两个新的规则。第一个是，无论处理争论的程序是司法性质的还是非司法性的，争议各方当事人都有权了解做出裁决的理由。第二个是，如果对负责调查的官员所提出了公众质询（此类官员负责向有关大臣提交调查报告，以作为大臣决断时的依据），那么，争议各方当事人都有权得到该报告的副本。 [26]这项规则最早适用于司法领域，当行政机关的权力日益扩张导致公民权利屡遭侵害的情况不断出现之后，经过法学家和法官的共同努力，这项规则被移到了行政领域从而确立了行政程序中的听证制度。这个制度至少应当包括如下三个内容：（1）公民有在合理时间以前得到通知的权利；（2）了解行政机关的论点和根据的权利；（3）为自己辩护的权利。 [27]说明理由制度也是自然正义应有的内容之一。因为“说明理由能使一个人看到他的案件已经被细仔的考虑了，这种在私人利益和公共利益之间作为合理和解的结果是值得进而愿意接受的。” [28] 论文网 http://
　　20世纪之后，法院对行政行为的司法复审过程中，把正当法律程序移入行政法，成为行政机关行使行政权的程序要求。“自然正义在英国法律中所起的作用大体相对于正当法律程序在美国宪法中所起的作用。” [29]正当法律程序的基本含义是要求公权力公正、公开行使，使公民免受生命、自由和财产的非法剥夺。“与行政法联系在一起时，自然正义是与政府自由裁量权文明行使有关的。” [30]这些法律思想成为20世纪范围内行政程序法典化运动的基本指导思想，为行政程序法奠定理论基础。 论文网 http://
　　二、规范基础：宪法条款  http://

　　法律规范在实证法学家的眼中可以说是法律的全部内容。行政程序正当性的规范基础来自于一国宪法所提供。虽然实证法学在21世纪的今天已经没有了它曾经有过的辉煌，但这并不是说它完全已成为法律历史博物馆中的锈迹斑斑的展品。 代写论文 http://
　　（一）实证法学的本质 论文网 http://

　　人类的全部知识在近代英国哲学家休谟那里被划分为两类：一类是有关事实的知识，这种知识所回答的问题是“是什么？”，另一类知识是有关价值的知识，这种知识所回答的问题是“应当是什么？”因此，我们不能因为事情“是这样”便推定它“应当这样”，反之也不能因为事情“应当这样”便推定“它是这样”。从法学发展史的视角看，休谟对知识的划分是实证法学的理论渊源。  http://
　　英国法学家奥斯丁深受孔德实证主义哲学研究的影响，认为法学研究的对象是实在法，对法律规范结构特别是逻辑关联上的分析则是法学研究方法的全部内容，不必关注法律规范本身是否好坏的问题。纯粹法学的集大成者凯尔逊认为，科学的法学只能把客观存在的实在法作为唯一研究的对象，任何社会学、政治学、伦理学尤其是价值判断因素必须从法学研究完全排除出去。新分析法学的代表哈特则在结合奥斯丁的分析主义和凯尔逊的规范主义基础上建立了新分析法学体系。虽然在法学研究的对象、方法上，哈特与奥斯丁、凯尔逊没有多大的区别，但是哈特认为，法律是决定什么行为要受国家惩罚以及为什么要惩罚的特殊规则。因此一个国家的法律体系是由主要规则和次要规则构成的。与奥斯丁、凯尔逊一个显著不同的特征是哈特提出了“最低限度的自然法”观点为，即制定法中应当具有最低限度的自然法内容。为了确保个人生存和社会组织存在，应当需要一些规则。“这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可见到这些规则一起的是一定社会所持特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。” [31]将自然法的部分内容溶解于制定法规范中，反映出西方法学在20世纪各学派的妥协与合作的发展趋势，在一定程度上也表达了单一视角认识法律的局限性。 代写论文 http://
　　实证法学在二战期间的德国所扮演的并不光彩的角色，导致了实证法学在二战之后日渐式微的结果，应该说并不是实证法学本身的“罪过”。从公允的视角看，实证法学仍然具有它自身的存在的价值：（1）破除了自然法学提供的关于法的来源等神秘性。在实证法学家的眼中，“对于任何可以承认为法律准则的准则都必须是可以证明是一种外在的、历史的行动，通过这种行动，它本身得到承认或者生效。” [32]把实实在在的规则作为行动的准则，不仅可以获得一个表述比较精确的法律概念，而且也可以形成一个结构完全整的法律体系，确保法律效力上的一致性，并为创制法律提供一种基本的指导思想。（2）评介行为是否合法的标准具有稳定性和客观性。自然法学把道德、伦理、社会情感和心理等因素引入法律，使法律本身的内容因这些具有很强主观性的因素的干扰而变得模糊不清，为法律执行者提供了恣意图解的合法空间。而实证法学则在“法律的解释原则上限制在语法的—逻辑的解释。排除了种种目的论的和价值论的考虑。目的论和价值论属于法的政策范围，这种范围必须同法律科学明确分割开来，必须泾渭分明。” [33]至少，在确保法律客观性方面，实证法学胜过自然法学。 代写论文 http://

　　中国自1840年以来，“图存救亡”成为百年近、现代史的主线。在这样的历史背景下，我们是在受工具理性支配下看待或者引入西方国家的技术、制度与文化。虽然清末的“立宪改律”对于统治者来说是一种无奈之下的应对之策，但更重要的是统治者希望通过它确保大清江山永续万年。在高层统治者之中流行的“中体西用”思想的指导下，宪法和法律完全被视为一种解决问题的工具。这种思想一直到民国时代仍然是非常强健。在这样的社会背景下，此时处于发展高峰的西方实证法学的思想可能更容易为我们所接受，并成为我们认识法律、改造法律的一种法学方法论。  http://
　　1949年之后，中国原本可以在一种新的制度理念指导下建构法治秩序，但是由于种种原因我们的国家和社会偏离了法治的轨道。以一个现代国家法治发展的基本要求看，在过去的50年中的前40年（即1949─1989），我国的法治建设是很不成功的。我们在阶级斗争法学理论的指导下，人被简单分为敌我两大阵营，法律当作对付敌人的工具，从而使法律沦为一种随意供人支配的工具。 [34]冷战之下形成的思维方式把所有西方世界的东西视为腐朽、没落，统统扫进了历史的垃圾堆。在马克思主义法学理论的指导下，自然法学、实证法学遭到了马克思主义法学家们的猛烈批评，“然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。” [35]20世纪90年代之后，我们承认了“人权”， [36]也将“法治”写入了国家的根本大法， [37]支撑人权和法治理论的自然法学思想同时也获得了生存、张扬的合法空间。应当说，在今天的中国法学研究中，将事实和价值作必要的区分是研究法律规范的一种路径，并不存在着方法的优劣问题，而是看问题多视角之一。当然，比较适当的研究方法应当是关注法律规范的意义，但不要走向法律实证主义的极端。法律实证主义将一切道德的、社会的、历史的、伦理的等因素统统驱出法学研究的视野，从而使法学走向一个“纯粹”的规范研究，并将“纯粹”的规范法学研究推至无以复加的程度，“恶法亦法”也因此有了逻辑力量的支持。在这个问题上，哈特有新分析实证主义法学具有很好的借鉴意义。“纯粹”的规范是没有的，只要是规范都具有一定的价值取向，而这种价值取向经常能够在规范体系内获得自足。这一条件基本上可以使规范在相当程度上保持一种独立性，不至于沦为任人使唤的婢女。  http://
　　（二）域外国家宪法中的“正当程序”  
　　本文关注行政程序正当性的规范基础，并不是要将研究路径引向法律实证主义，而是寻求行政程序正当性的在法律规范上的合法性，同时又不否认法律规范具承载价值的基本功能。我希望能够求得这样一种境界：行政程序正当性的价值基础与规范基础可以在互相退让与和解中获得共存，避免在冲冲杀杀中产生两败俱伤恶果。从这里我们可以看到，事实与价值并不是你死我活的争斗，既可以和谐相处，在达成的目标上发挥殊途同归的功能，也可以适当的分离，展现各自存在的意义。自然法学和规范法学的研究方法都没有完全被否定，两者都是学者们对内或者对外进行交流、对话的重要手段。 论文网 http://
　　行政程序的正当性问题的性质当归属于自然法学的范畴。但是，自然法学的理念与精神如果要对社会产生规范意义上的作用，必须借助于法律规范的渠道，才能将自然法思想的涓涓细流渗透到每个人的内心世界。支持行政程序正当性的法律规范首要的是宪法规范。宪法规范可以为行政程序正当性提供一种世俗合法性的来源。在缺乏自然法传统的国家或者社会中，宪法规范所给出的法律理由可以获得更多人的认同。凡认可行政程序的正当性价值的国家，必然有宪法规范直接或者间接地支撑着这一法律价值在行政、司法过程中展开。在行政程序的视野中，规范自由裁量权才是最重要的任务。虽然“有许多限制自由裁量的规则，它们中许多规则来自于立法机关和行政机关，但是基本的法律要求公正来自于宪法。” [38]因此，既定的、实在的宪法规范构成了行政程序正当性的规范基础。 论文网 http://
　　从各国宪法规定看，关于行政程序正当性的宪法规范表述虽然有不小的差别，但是其所承载的价值却是基本相同的：自然正义。就具体表达形式而言，它有以下三种形式：  
　　1.“正当法律程序”。即在宪法规范直接使用“正当法律程序”的概念，来表达法律正当程序的规范依据。在世界范围内的两个代表性国家是美国和菲律宾。 [39]在美国，《权利法案》通过之后的几十年中，“正当法律程序”基本上处于睡眠状态。大约19世纪中叶后随着美国的政治、经济发展的需要，联邦最高法院在个案中不断地解释“正当法律程序”的内容，其适用的范围获得了空前的扩张。更引人注目的是，联邦最高法院从这一宪法规范中发展出实体性的内容，从而形成了“程序性正当法律程序”和“实体性正当法律程序”。“在国家的法律或者法治观念中，正当法律程序具有实体和程序的两个方面的含义：在实体方面，除非依据适当的法律，否则权利和自由不能受到影响；在程序方面，决定某一行为受法律调整，必须遵守适当的程序。” [40]  
　　程序性正当程序是指政府剥夺公民的生命、自由和财产必须通过正当程序。在这里，“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。” [41]在这个意义上它等同于自然公正的内涵。在程序性正当程序适用上，首先法院必须界定何为“生命、自由和财产？”其次法院必须确立“正当”的标准？但无论是“生命、自由和财产”的涵义还是“正当”的标准，在美国200年的历史发展过程中，呈现出一个不断变化的过程。“程序性正当程序概念的意思是，正式行动必须符合对个人最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会。” [42]  
　　实体性正当法律程序涉及到对立法权的限制问题。自美国宪法修正案生效后，对于“法律正当程序”本身应当具有的内涵一直没有获得明确的界定。1856年的“财产抵押案”对此提供了初步解释。一位海关官员负责的帐号中缺了100多万美金，根据当时国会法案规定，联邦财政部长自动抵押了该官员的财产。该官员认为这一行动违反了第5修正案的正当程序条款而提起诉讼。最高法院宣称：“显然，立法机构无权随心所欲地制定任何程序。就和它限制着政府的执行和司法机构一样，第5修正案也限制立法机构，并且不能被解释为放任国会根据其愿意，自由制订任何‘法律正当程序’。” [43]此案虽然原告没有胜诉，但是最高法院的判决已经开始关注“法律正当程序”中的实体性问题。 论文代写 http://
在确立了实体性正当程序理论之后，美国联邦最高法院根据经济和社会发展的需要，从“实体正当程序”又发展出了“经济正当程序”（Economic Due Process）。它是法院基于自身对“自由放任”、“契约自由”的传统经济理论的信仰，认为经济权利也是受到联邦宪法修正案第5条或第14条所保护的“自由”或“财产”，并以此为理由禁止联邦或各州机构对经济领域进行干预。 [44]这一解释宪法规范理论背后是古典经济理论。“在19世纪30年代后期之前的50年里，依照联邦最高法院解释的美国宪法第四条和第五条修正案，契约自由（liberty of contract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。” [45]但不管对正当法律程序作如何解释，在美国法律发展史过程中，“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。” [46]当然，在法学理论界，正当程序在国家政治、经济和文化发展中所起的作用被指责为是“神话（myth）”而受到批评。 [47]这说明正当程序的功能具有自身难以克服的局限性。 论文网 http://
　　2.“法（定）律程序”。即通过“法（定）律程序”承载“正当法律程序”的法治理念，并以此导出“正当法律程序”的宪法规范的依据。日本宪法的规定最具有代表性。日本是一个东亚的岛国，也具有比较悠久的传统文化。“日本文化有着像海绵一样的吸收能力，它的形成、成长以至于发展为今天这样的高度文明，都与这一特性有着密切的关联。” [48]以这样的视角切入日本的法律制度，我们就比较容易看出它的宪法所受的外来影响。二战结束之后，日本在以美国为首的盟军的占领下，接受了《麦克阿瑟草案》并在此基础上制定了《日本国宪法》。在这部充满美国宪政理念的宪法中日本写下了该法第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”如何理解这一条宪法规范的内容以及它与美国联邦宪法中的“正当法律程序”条款之间的关系，尤其是它是否拘束行政权？在日本公法学界至今仍是纷争未息。