2018行政自我拘束原则之初步研究(1)

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　　内容摘要：行政裁量的广泛存在是现代行政法的显著特征。但是，根据法治行政的原理，这种裁量权的行使并不是绝对“自由”、恣意枉为的，而是要受到法的一般原理、原则的拘束。行政自我拘束原则正是从平等原则中衍生出来的控制裁量权行使的行政法的一般原则。行政自我拘束原则以宪法上的平等原则、实质意义的依法行政原则为理论根据，具有严格的法律构成要件。行政自我拘束原则作为规范行政主体合理、正当的裁量案件的重要环节，可以为司法审查提供具体的审查基准，并为行政裁量的持续存在提供制度上的空间。  http://
　　关键词：行政裁量 平等原则 行政自我拘束 司法审查 论文网 http://

　　早有学者指出：“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[1]而回顾我国行政法学发展的历史进程，对于行政法原则的研究一直都是理论研究方面的重镇。从最初的“行政合法性原则”和“行政合理性原则”的提出，[2]到最近几年诸多学者对于行政法基本原则进行了“反思与重构”，并提出了一些新的重要的论述。[3]相比较于我国行政法学刚刚初创时期的行政法原则研究，目前的理论资源已经相当丰富。从近几年的研究来看，至少在行政法研究领域介绍的基本原则有：法律保留原则[4]、比例原则[5]、合理性原则[6]、信赖保护原则[7]、必要性原则[8]、合法预期原则[9]等等。随着现代给付行政的发展和实质行政法治的提出，关于调控行政的法必然要求原则的多纬度和多层次。“在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。”[10]因此在各国的行政法发展过程中，根据法的一般原理、原则，逐渐发展出行政自我拘束原则对行政机关的裁量权进行控制。 论文代写 http://
　　一、行政自我拘束原则的提出及其含义  http://
　　现代社会行政权参与社会领域的广度和深度都在加强，这对于传统的行政法理论甚至是法治理念都带来了挑战，比如说行政立法的出现破坏了古典主义的权力分立制度；行政自由裁量权的司法审查原则和标准成为各国司法审查实践中的难点和瓶颈；行政指导和大量的行政规划、经济社会立法等等更是赋予了行政权空前的任务。随着行政进入“给付行政”、“服务行政”时代，传统的依法行政即严格的“无法律无行政”原则已经不能适应复杂多变的社会生活和需要“生存照顾”的国民对于行政的要求。从立法政策方面考虑，需要在法律上留给行政更多的“自由”空间，以方便行政能够积极、主动地为国民提供社会福利和帮助，为国民创造一个安定、和谐、繁荣的生活环境。这样，行政权就在法律上获得了足够的裁量权，能够根据自己对于社会情势的判断进行积极、主动行政。 论文代写 http://
　　而且从行政法本身的特点来看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法学者看来，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因为随着社会的不断发展变化，单纯的秩序行政无力面对日益增加的社会职能，法律的约束会导致行政效能的减弱和国民期望的落空。而且现实中的行政非常复杂，特别在一些涉及到专门技术性的领域，通过法律将行政的全部内容事无巨细地加以规定和计划，倒不如留给行政一定的活动空间，以方便灵活处理个别的情况。正如日本行政法学者南博方所说：行政法就是关于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便总希望自由，嫌恶约束。行政法虽然是制约行政权的法，但要把行政和法结合起来却十分困难。若是强调行政一面，则法的制约作用要遭到破坏；或者强调法的一面，则行政被窒息，行政目标难于实现。[11]我国王名扬先生也指出，“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人民服务的作用，但是机器必须得到有效的控制，否则机器的动力愈大，可能产生的损害也愈大。动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离。”[12]尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[13] 代写论文 http://
　　传统上根据行政依其受法律规范拘束的程度不同，行政可以分为羁束行政与裁量行政，相应的行政行为可以分为羁束行为与裁量行为，裁量行为又可以分为羁束裁量和自由裁量。但是，“裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：”受法律约束的裁量‘。“[14]而且，”即使在允许行政机关自由裁量的情况下，法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量，而必须承认其条理法上一定的合理限制。也就是说，该裁量不是纯粹的自由裁量或’便宜裁量‘，而是受合法性羁束的’羁束裁量‘。若作出错误的裁量，就是违法行为。“[15]传统上自由裁量与羁束裁量的划分，是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[16]原则上自由裁量不受司法审查，但是从法的一般原理的角度进行判断，行政行为必须具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量权不得逾越和滥用。因为，”具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权，法院则要干预。“[17]裁量的滥用主要表现在违反了行政法的一般原理、原则以及宪法规定的基本权利，例如违反了比例原则、平等原则、禁止不当利益联结原则、信赖保护原则等等。  
　　平等原则的主要内容在于禁止行政恣意。禁止恣意原则为行政裁量的行使确立了一个基准，表明了即使在形式上符合法律规定的情况下，行政裁量也不得恣意滥用。“禁止恣意原则，并不是指禁止故意的恣意行为，而是禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质之行为。”[18]但由于行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，对于具体行政行为中的裁量，禁止恣意原则在实践中的运用非常困难。这种困难主要在于该原则过于抽象，而且该原则的核心范畴“事物的本质”充满了理解上的歧义。二战后的德国学者们对该概念讨论颇多，然而对于“事物的本质”本身是否具有规范性或事实上的意义，到现在为止仍然没有达成一致的意见。甚至有人认为事物本质的概念缺乏实质的内容，仅是空洞的概念，事物的本质“并无其于方法论上独立之地位”。[19]由于该原则的抽象性，在司法实践中运用不当很容易导致两个不可欲的后果：一是可能会造成司法对行政的过度干预，从而束缚了行政者的手脚，造成行政者不能根据社会实际情况的变化及时、灵活行政；二是可能会造成对违法行政的放任，行政机关可以主张没有违反“事务的本质”逃避司法审查，导致私人的平等权受到行政裁量滥用的侵害。这时行政自我拘束原则作为由平等原则所衍生的子原则，基于弥补禁止恣意原则的弊端和进一步限缩行政裁量的空间的需要就产生了。 论文代写 http://
　　所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。[20]我国台湾地区行政法学者认为所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政机关于作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受其“行政先例”或者“行者惯例”之拘束，而为处理，否则即违反平等原则，而构成违法。[21] 论文代写 http://
　　二、行政自我拘束原则的理论基础 代写论文 http://
　　（一）宪法上的平等原则在行政法领域的具体化 代写论文 http://
　　行政自我拘束原则一般认为是由平等原则所导出的原则，意指行政机关在作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，倘无正当理由，应受其行政先例或行政惯例的拘束，否则即可能违反平等原则，构成违法。[22]平等原则是宪法上的原则，可以拘束立法、司法与行政。行政法上的平等原则是宪法上的平等原则在行政法上的具体化。因为，“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法”。[23]同时，“宪法，乃系一国之最高基本法规，且系政治的价值体系之法；相对之，行政法，系以宪法为前提之行政的技术体系之法。”[24]作为“具体化宪法的行政法”自当担负起落实宪法上确立的重要的原则和价值的重任。[25] 论文代写 http://
　　平等原则要求相同事物应为相同处理，不同事物应为不同处理。“这种平等对待既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。”[26]还包括同种场合、相同时间的同等对待。正如我国台湾学者总结的那样，从平等原则可导出禁止恣意原则与行政自我约束原则。前者是禁止行政主体有意或疏忽以致违反宪法基本精神及事物本质的行为。后者则指行政主体作出行政行为时，如无正当理由应受其行政先例的约束，对于相同的案件不得有不同的处理，相反，如有相当的理由，自可为不同的处理。[27] 论文代写 http://
　　宪法平等权的保障，以传统上的观点主要为“法律执行”或者“法律适用”上的平等，偏重于形式意义上的平等，既要求执法者的行政机关和司法机关不得因为当事人的差异为不同的处理。但是，“除非法律本身有授权适用机关可以行使裁量权限，或法律本身已经使用不确定法律概念，否则，法适用的涵摄决定过程中，平等的问题就显得较不重要。因为，法规范的使用（执行）机关，少有决定及侵犯此权利之机会也。但在公权力可实行裁量权及使用不确定法律概念时，法律适用之平等原则，就可产生拘束力。”[28]根据新时代的行政类型而言，平等原则不但消极上要求“相同案件，应给予相同的对待，不同的案件应不同的对待”。即此种形式意义的平等权犹如古典的基本权利具有“防御权”性质一样，防止公权力对人民不公平的侵害，在裁量和适用不确定法律概念是要为相同对待；同时在积极方面还要求行政提供行政给付时也要注意平等原则，也就是说平等原则的效力当及于给付行政之上。因为，“这种要求公权力消极不作为来保障平等权之看法，已经与现代法治国家之人民基本权利，应该具积极性之时代潮流，不能配合。”所以，“平等权对于公权力的裁量权利，已经形成扮演促进‘裁量自制’之角色。尤其是在法治国家的行政，皆在遵循依法行政之原则，而行政已有依法律行政转变为依法行政。宪法法理的平等权应拘束任何行政权力的特征，已日渐鲜明。故，基于平等权，可要求行政权力援引前例的予人民有利之处分，包括给付行政在内。”[29] 论文代写 http://
　　但是，这种依据平等原则的前提是必须使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”。“不法”本身并不受法律的保障，当然没有权利可言。因为“国家对于不法的案件本应极力在事前预防，在事后改正，岂可一错再错。故法适用平等不应及于不法的平等执法之上。采这种否认立场，可以不伤及正义观念，也是尊重法律规范力之表现，也无所谓信赖利益违背之顾虑。”[30] 代写论文 http://
　　（二）依法行政原则的要求 代写论文 http://
　　通过法来支配或者控制行政是近代以来行政法核心理念，同样也是行政法产生的最初动因。“在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17世纪到18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。”[31]议会制定法律将行政活动、行政权纳入了自己的控制范畴，这就是传统意义上的“依法行政”，也就是形式意义上的“依法律行政”。  
　　随着现代行政权的扩张，行政的疆域在逐渐拓展，行政的裁量权也越来越大。相反地法律作为立法机关民主决议的产物，在应对迅速变化的社会现实时往往力不从心。所以法律在授予行政主体裁量权时，应该尊重行政主体的首次判断，在具体的个别案件中，应允许它作出灵活、机动的处理。但是，法律仍要规定行政主体作出行政行为的一般原则、程序、步骤等来对于裁量权进行合理的限制。所以，在法律的严格拘束之外，法的一般原则（具体到行政法领域就是行政法一般原则）也应该成为行政主体行为的依据。这是现代意义的依法行政原理：行政主体除依据形式意义的法律为行为外，还需要受实质法律之支配，其中也包括行政主体自己制定的法规、规章以及个别的命令。此外，一些法的基本原则也应该得到遵守，如符合公益原则、诚实信用原则、合目的性原则等等。从法的方法论角度来看，意味着从法的目的、法的精神、法的价值等方面出发来阐发法的实质内涵。这就要求行政主体作出一定的行政行为，应符合行政法的原则和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量应该是合目的性裁量、合义务性裁量，目的性和义务性即蕴藏在法的原则、精神和价值之中。 论文网 http://
　　行政法的一般法律原则其来源有：（1）宪法的具体化；（2）现行法律、法规抽象化的结果；（3）不成文的习惯法；4）法理，即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出；以及（5）外国法的借鉴。[32]按照拉伦茨的观点，“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在历史上的具体形象，大部分实际上是借法律原则表现出来的；法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’即就此点而论，也不可以将法律原则想象为‘非历史性的，仿佛是静止不动的’；即使是依法理念或‘事物的本质’为基础的原则，也‘只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容’。”[33]行政自我拘束原则符合法的一般原则要求，具有拘束行政主体的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作为行政法的一般原则加以运用。  
　　（三）行政规则存在的外部效力之客观要求  http://
　　行政自我拘束原则与行政规则紧密联系，跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权，上级行政机关可以发布具体指令，也可以发布一般指令，即行政规则。[34]  http://
　　行政规则从种类上看，可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工，以及其他法律规定的或者法律没有规定的管辖权和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则，特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时，行政机关自行制定的规则，包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化，以创设必要的决定标准。  http://
　　传统的见解认为，行政规则既是为了对内的事项而订定，根本不会涉及到外部相对人的权利义务，因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务，只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么，相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到，“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务，而由于行政机关应以行政规则处理，因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看，这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为，行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同对待（所谓的行政自我拘束）。”[36]  http://

　　事实上，认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查，也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则，而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是：一是事实上存在法律效果，二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。