2018我国住宅权行政法保护缺失分析(1)

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　　【摘要】住宅权作为宪法规定的一项自由权，尚未扩张到生存权意义上的公民“对住宅”的权利，对该权利的保护，目前还是行政法的盲区。即使是对自由权意义上的住宅权的保护，我国的行政法也存在很多缺陷：一是《治安管理处罚法》等法律在保护公民的住宅免受他人非法侵入上还存在住宅范围不清、“非法侵入”的标准不明等缺陷；二是《城市房屋拆迁管理条例》和《土地管理法》在尊重公民住宅权上也存在不少疏忽；三是住宅权事实上是一种没有救济的权利，目前只能将住宅权降格为财产权并依据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定获得很少的救济。  论文网 http://
　　【关键词】住宅权；行政法；非法侵入  论文网 http://
　　也许，你的房屋被列为公益征收的范围，但你与政府之间就补偿问题达不成一致意见，就在你家没人的晚上，你家长期居住的住宅消失得无影无踪，而受到宪法住宅权保护的那些放置于住宅内的惟一的先人照片、读书笔记、智力成果以及那些不愿人知的巨额现金和首饰等也随之下落不明，但你要求国家赔偿时却无证据加以证明……。也许，你是下乡回城的无家可归者，住在自己违章搭建的简易房内，政府已经容忍你住了十几年了，现为整顿市容，一夜之间将你的违章建筑化为平地，而放置于违章建筑内的那一点可怜的财产也不翼而飞……。也许，你是残疾人，长期住在国家免费供你居住的公房内，现在公房基于公共利益需要必须拆除，而政府又拒绝给你安置，那么你将成为新的无家可归者……。　  论文网 http://
　　上述现象反映了我国在住宅权保障上出现的困境，原因是我们将住宅权降格为财产权甚至住宅所有权而提供保护的做法。为了切实保障那些必须借助住宅权所保护的人身自由、人格尊严(包括隐私权)、住宅空间内的财产、通信秘密等权益，本文特就我国行政法在保障住宅权上存在的问题，发表几点拙见，以期为有关法律法规的修改提供一点建设性意见。　  论文代写 http://

　　一、国家满足公民拥有住宅的义务：行政法的盲区　  论文代写 http://

　　住宅权是一种放任的权利(the right to be let alone)，目的是免除政府的不合理(unreasonable)搜查和侵占，① 因而适用“风能进，雨能进，国王不能进”这一法则。　  论文网 http://
　　这种意义上的住宅是“家”所不可缺少的组成部分，最能保障每个人以最适合于自己的文化、技能、需求和愿望的方式安排自己的生活环境，是公民最安全、最隐秘、最独立的私人生活领地，是公民人身自由、隐私、财产以及其他私人生活上不可缺少的利益之屏障。因此，每个人的住宅被普遍理解为每个人家庭生活不可缺少的空间及物质条件，是每个人人身自由的自然延伸，是保护每个人自由的城堡，是公民权利的“守护神”，“在一个人的四堵墙之内”发生的一切，对公众都是隐藏的或秘密的，只要不损害公共利益，即使是在家看黄碟，警察也无权干涉。　  代写论文 http://
　　但是，仅将住宅权限定在那些有能力获得住宅者拥有住宅的权利，以及保护其住宅免受任意干涉，那么至少从道义上讲，证明住宅权的正当合理是有难度的。换句话说，片面强调对自由权意义上的住宅权的保护，对于无家可归者来说，可能只是意味着“流浪”的自由、不安全和没有隐私的自由。因此，从保障实质平等的要求出发，行政法不仅应当保障传统自由权意义上的住宅权，也应当保障公民享有“对住宅”的权利。例如，西班牙宪法和荷兰宪法都规定，政府有责任保障公民获得适当和足够的住房，以保障公民个人的隐私和家庭生活。法国在1990年通过“罗伊·贝森”法案，其宗旨也在于确保所有阶层都能获得住房，并特别规定政府各部门有责任制定住房计划，以保证下层人民的住房权利。瑞典政府的住房政策规定：“享有良好的居住环境和宽敞的住房条件是国民的社会权利。”② 我国全国人大常委会已经批准的《经济、社会、文化权利国际公约》第11条规定：每个人有为他和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣物和住房的权利，各缔约国有义务采取适当的步骤保证实现这一权利。　 　公民“对住宅”的权利，意味着个人有权享有对最低程度的有尊严的生活所必需的住宅。能否将自由权意义上的住宅权扩张到公民“对住宅”的权利这一社会权并获得保障，反映了国家保障公民的“首要”人权——生存权的态度。就中国人的生存权而言，中国人的温饱问题基本解决了，但是在目前房地产价格虚高不下的情况下，普通百姓要住上舒适的住房还比较困难。因此，按照宪法规定的“国家尊重和保障人权”的要求，国家尊重和保障公民住宅权的义务，已不能仅仅限于不侵犯公民住宅权和防止公民住宅权受侵犯的义务，还应包括满足的义务，即国家应向那些确实无能力购买住房的人提供适当的确保其能安全、和平和有尊严地生活所必要的住房的义务。为保障每个人都有一个稳定的家，就必须保障每一个没有住宅而需要建房的人能获得建房所需要的宅基地，如允许中下阶层的建房者通过住宅合作社的形式向政府申请建房所需要的“宅基地”。 论文代写 http://

另外，国家还负有从整体上采取有效措施，促进每个公民尽快地获得足够的住房的义务。根据这一义务，国家有义务采取宏观调控措施控制高房价、挤兑房地产泡沫、向房地产开发商获得的暴利征收高额税收等，使更多的人容易获得基本生活所需要的住宅。因此，就如何强制政府履行上述义务，以保障无家可归者“对住宅”的权利而言，我国目前的行政法是严重滞后的。　
　　这里的问题在于，如何界定这里的“无能力购买住房者”和“无家可归者”？鉴于一般情况下前者都包括了后者，因此，国家应优先保障无家可归者“对住宅”的权利。但是，“无家可归者”在西方国家也是一个备受争议的概念，无论是从地点还是从时间的边界来看，人们都有不同的认识。就地点而言，有人认为“无家可归者”是睡在紧急避难所，或者睡在通常不作为住房使用的地方，如汽车、废弃的建筑、地道、公共汽车或火车站、蒸汽炉、门口、海滩、山洞、树林、公园、桥下等；另一些人认为“无家可归者”还包括那些住在朋友或亲戚家、危房、监狱、旅馆的单人房、流动工人居留处的人。就时间而言，有人认为“无家可归者”应包括因为受灾或者因被驱逐而短期睡在非常规的或者临时的环境中的人；另一些人则明确将“无家可归”定义为通过相当长的时间建立起来的一种生活方式，且这种生活方式已成为一种长期现象。人们往往根据各自研究目的的不同，对时间和地点之边界作出不同的描述，因而就出现了“无家可归者”的不同定义。但不管采取什么样的定义，它都有两个共同点：一是居住地是临时的或不稳定的；二是这样的居住状况是长期的而非短期的。③ 因此，我国将来界定“无家可归者”的范围时，也应注意这一点。　   
　　二、国家保护公民住宅免受“非法侵入”的义务：《治安管理处罚法》等法律之缺陷　  代写论文 http://

　　2005年夏天某日，天气炎热，一民工热得难受，看见树下停着一辆豪华轿车，玻璃未完全关好，于是爬进车内睡了一觉，车主回来后非常生气，将民工扭送派出所，要求对其进行处罚。民警了解情况后，认为民工只是未经车主许可就进车内睡了一觉，并没有盗窃等违法行为，而《治安管理处罚法》第39条规定的“非法侵入公民住宅”中的“住宅”并没有说包括私家车，因而民警认为处罚民工没有法律依据，最后只能对民工进行教育后放行了事。问题是，这里的“住宅”指的是什么？私家车、临时租赁的旅馆客房、作为居所的违章建筑等是否是住宅？④ 什么叫“非法侵入”？“夫妻看黄碟”事件⑤ 中的警察在没有搜查证的情况下进入公民住宅，是否构成“非法侵入”？警察在公民住宅外安装窃听器以及使用其他高科技探测设备探测公民在住宅内进行的活动的行为，是否构成“非法侵入”？推销员未经房主许可就推开公民住宅的大门进行推销的行为是否构成“非法侵入”？半夜向他人住宅拨打骚扰电话的行为(实践中存在定性上的争议)是否构成“非法侵入”？在美国，住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利，无论是谁，未经住宅支配者许诺而进入住宅的，都将视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。这种侵害并不限于国家对住宅内空间的直接进入，还可以是通过秘密的电子监视或者安装监听装置或隐藏的录像机等形式“侵入”公民的住宅，甚至对住宅环境的极度干扰如噪音污染、空气污染、放射性污染等，也可以构成对住宅的侵入。⑥ 笔者认为，为保障国家机关切实履行好保障公民住宅不受他人非法侵入的义务，行政法应明确规定有关“非法侵入公民住宅”的构成要件。　  论文代写 http://
　那么，正在制定的《行政强制法》应怎样规定行政机关基于公共利益需要而强制进入公民住宅或强制对公民住宅进行检查、搜查等所必须具备的条件呢？也许美国的做法能为我们提供一些参考意见。美国宪法第四修正案规定：“人民有保护其身体、房屋、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，此为不可侵犯的权利。除有可能的理由，以宣誓或郑重声明保证，并详细描绘指定搜查的地点、拘捕的人或押收之物外，法院不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证。”很长时间以来，法院的判例都认为，政府的行为构成违反宪法第四修正案，必须满足两个条件：“一是政府的行为侵犯了个人合理期待的隐私；二是要求侦查人员的身体实际进入诸如住宅的某个场所进行搜查。”⑦ 就第一个条件而言，“合理期待的隐私”最早是作为法院扩张美国宪法第四修正案适用范围的理论基础，但是后来反而成了法院限制第四修正案适用范围的理论依据。根据“合理期待的隐私”理论，法院取消了曾经要求行政机关搜查商业场所以及公共职员的个人办公室必须遵循第四修正案(即必须有可能的理由⑧ 并获得搜查证)的做法，因为办公场所中的私人利益与公共利益相比已经微不足道，个人完全可以把自己个人的东西放在家里。⑨ 另外，法院通过发展特别需要理论(Special Needs Doctrine)，为行政机关基于特殊需要而在无搜查证和可能理由的情况下，侵入狭义住宅(即住所)以外房屋的合宪性提供辩护。根据这一理论，如果在特殊情况下行政机关确实难以遵守修正案的上述两个要求时，则通过平衡检验(balancing test)来确定搜查或拘押措施的合理性，如果执法的需要超过了受侵犯的个人自由或者私人利益，则认为其并不违反第四修正案。⑩ 笔者认为，这种平衡检验方法特别适用于对流动住宅、临时住宅以及同时作为经营场所的住宅等的搜查或检查是否合宪的判断。就第二个条件而言，法院目前的判例认为搜查的方式已不限于身体的直接进入，还包括诸如使用高科技手段探测公民住宅内的活动等其他方式。如2001年6月11日美国最高法院以5∶4的微弱多数通过的克罗诉美国案，认定未获得搜查证而使用非大众所使用的方法(即在室外使用210探温器)探测个人住宅内的活动这种前所未有的侵入违反了宪法第四修正案。(11) 　   
　　三、国家尊重公民住宅权的义务：《城市房屋拆迁管理条例》与《土地管理法》相关规定之不足　  

　　“无恒产便无恒心”，没有家或者家一直处于动荡之中，人类的文明将无从建立。因此，要保障每个人都有个稳定的家，国家就必须尊重和保障公民作为自由权意义上的住宅权。而按照人们对《经济、社会、文化权利国际公约》的理解，“尊重住房权的责任要求缔约各国不得实施、鼓励或者容忍强迫或者专横地将任何个人或者群体驱逐出自己的住宅”。(12) 但是，我国国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》在没有按照《立法法》的规定取得全国人大或其常委会授权的情况下，就对私有财产(将房屋视同私人财产)的征收或征用事项作出规定，且没有区分城市房屋的拆迁是基于公共利益需要还是商业开发需要，没有区分住宅类和非住宅类的房屋，没有区分宅基地使用权和一般土地的使用权，而是将私人住宅降格为私人财产来对待，并赋予有关国家机关强行拆除公民住宅(见第17条(13))的权力，因此，总体而言，该条例没有衔接好与《立法法》和宪法规定的关系。　   http://
　　我国宪法第13条明确规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对公民的财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”同时，根据2000年7月1日起施行的《立法法》第8、9条，对非公有财产的征收只能制定法律，未经全国人大及其常委会的授权，国务院无权就“基于公共利益需要对公民房屋进行拆迁”(即对房屋的征收)的事项制定行政法规。但国务院2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第1条并没有告诉我们，国务院已经取得了全国人大或其常委会的授权。因此，即使将住宅权降格为财产权，且基于公共利益需要，确实必须对公民的住宅实行征收或征用，但在《立法法》和2004年宪法修正案公布实施之后，这样的《城市房屋拆迁管理条例》就不能再作为行政机关征收公民住宅的依据。从宪法修正案的规定来看，即使对非公有财产实施征收，征收与补偿的依据也只能是法律，而非行政法规。　
《城市房屋拆迁管理条例》规定：“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地”(见《土地管理法》第58条)，可以收回国有土地使用权(很多情况下基于私人利益或开发商利益)，并允许第三人对老百姓的房屋实施拆迁，更是值得商榷。从宪法第13条和《土地管理法》第58条规定的精神来看，此种收回土地使用权所导致的对公民房屋的拆迁应当受到比公益征收或征用更多的限制。依照宪法第13条和《立法法》第8条的规定，《城市房屋拆迁管理条例》对非国有财产的征收事项都无权作出规定，又怎能就此类非基于明确的公共利益需要而强制拆除公民房屋的事项作出规定？政府既然接受国有土地所有者的委托，行使国有土地所有权能，那么就应当与公民处于平等的法律地位，只要政府把一定期限的国有土地使用权交给公民，双方形成的就是一种民事法律关系，即使要对旧城区进行改造，也没有必要由作为国有土地所有者的委托人即政府单方面收回国有土地使用权(这种做法实际上违反了诚信原则)，完全可以把旧城区改建的任务交给旧城区的国有土地使用权人。事实上，“旧城区的改建”是否为一种紧迫的公共利益，是非常值得斟酌的。如果说是一种公共利益，那么政府就不应该向“拆迁人”发放拆迁许可证，让第三人来拆除公民的住宅，相反只能委托“拆迁人”来拆迁，政府才是这里真正的“拆迁人”，有关责任应由政府承担；如果不是一种公共利益，则政府动用行政权，并“许可”第三人来拆除公民的住宅，为的只能是第三人的利益，因而本质上是对宪法平等原则的违背，侵犯的是公民的平等权。即使“旧城区的改建”属于公共利益，但是因为政府拆除的是公民的住宅，如果公民拒绝拆迁，政府就只能按《城市房屋拆迁管理条例》第17条的规定强行拆除公民的住宅，其结果必然是侵入公民的住宅，从而侵犯公民受宪法保护的住宅权，构成宪法第39条规定的“非法侵犯公民的住宅”的行为。　  论文代写 http://