2018论“不具有可撤销内容”行政行为的法律适用(1)

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　　内容摘要：颁行于2000年的行政诉讼法司法解释在我国行政诉讼司法实践中发挥了重要的作用，但这部法规也存在不尽完善之处，尤其体现在第57条规定的“不具有可撤销内容”行政行为的法律适用模糊和第58条对“第三人合法权益”的保护不利问题上，这些问题在2004年的中国“乙肝歧视第一案”中也得到了突出体现。从“损害不可恢复原状”、“信赖利益值得保护”、“行政行为已经消灭”、“将会造成重大损失”四种行政行为不可撤销情形的角度进行分析，或许可以成为解决上述问题的关键。
关键 词：行政行为，不具有可撤销内容，信赖保护原则，乙肝歧视第一案
On the legal applications of “administrative behavior cannot bEing revocable ” 论文代写 http://

Abstract: Judicial Explanation of Administrative Litigation Law of the Peoples Republic of China which issued for enforcement in the year of 2000 has played an important role in the practice of administrative litigation. But there are also some drawbacks in this act, which are especially reflected on the problems of the Article No.57 and the Article No.58，and had been also focused in “The First Case on the Discrimination to HBV carrier” in China in 2004. To sum up the solutions from four conditions (which includes “damage cannot bEIng eliminated”, ”reliance interest should be protected”, ”administrative behavior had been finished”, “(revocation) can lead huge damage”) to administrative behavior cannot being revocable, will maybe the key to solve these problems.  
Key Words: administrative behavior，cannot being revocable, the Principle of Reliance Protection, The First Case on the Discrimination to HBV carrier
引言：
在2004年备受国人瞩目的中国“乙肝歧视第一案”（“松月案”）一审判决书中，芜湖市新芜区人民法院以“2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位”为由，对芜湖市人事局不准许原告进入考核程序的具体行政行为作出了“不具有可撤销内容”的法律认定，并据此作出了确认该被诉具体行政行为违法的判决，驳回了原告的诉讼请求。[1] 可见，本案争议的焦点在于对被诉具体行政行为是否具有可撤销内容的法律认定上。何谓“不具有可撤销内容”的行政行为？什么样的行政行为是“不具有可撤销内容”的行政行为？这些问题在最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中都不能得出明确的答案，也让笔者陷入了深深的思考。 代写论文 http://
可撤销的行政行为，“是指一个行政行为并无明显且重大的违法，但是以合法性原则来检验，却有违法的情形。而且这种违法性，不是极小的‘违法瑕疵’，可以靠补正或转换的方式来补救，而是要取消这个行为，让此行为消失不存在。”[2] 通过“可撤销的行政行为”的概念界定我们可以看出，“不具有可撤销内容”的行政行为，应是指具有明显的，或重大的违法特征，且不可靠补正或转换的方式进行补救，而且不可以被取消（或撤回）的行政违法行为。另外，对于违法的行政行为，“可以行使撤销权之机关，除作出原决定的机关外，拥有监督职权的机关也可以撤销违法的行政行为。”[3]可见，依法享有行政撤销权的机关，除了司法机关外，还包括做出原具体行政行为的行政机关及其上级主管行政机关。基于以上所述之“不具有可撤销内容”的行政行为所应有的特征，笔者将于下文比较行政机关的撤销权，对在审判活动中司法机关享有的撤销权加以论证，并从以下四个方面探讨具体行政行为“不具有可撤销内容”的情形。
一、情形一：“损害不可恢复原状”  http://
在我国，由于行政诉讼事后救济的特征，决定了在每个具体的行政诉讼案例中，行政机关所作出的被诉具体行政行为对行政相对人所产生的法律效果（可以是受益效果，也可以是负担效果）是不可避免的。实际上在中国的行政诉讼法律制度下，没有受到法律效果影响的人是没有资格，也不可能提起行政诉讼的，即使是公益诉讼也不例外。而与行政机关行使对行政行为的撤销权不同，司法机关对行政行为行使撤销权是基于被诉行政行为对行政相对人或第三人造成了损害（即负担效果）。因而，撤销判决面对的也是对原告（行政相对人或利害关系人）造成了损害的具体行政行为。德国行政法对撤销判决的规定基本类似。德国联邦行政程序法第44条第5款、行政法院法第43条第1款规定，撤销和废止只适用于有效的、已经作成的行政行为，即以消除行政行为的法律效果为目标，法律效果是撤销和废除的前提。“如果行政行为无效（没有法律效果），通过行政机关或者行政法院进行无效确认就足够了。”[4] 由此可见，“有效的、已经作成的行政行为”所产生的法律效果（对原告造成的损害）将是判断在行政诉讼中，该行政行为是否具有可撤销内容的一个重要依据。 代写论文 http://
但是，是不是无论被诉具体行政行为对原告造成了怎样的损害结果，该行政行为都是可以被撤销的呢？答案是否定的。一般而言，行政机关的具体行政行为对原告造成了损害，而当这种损害本身处于一种不可弥补、不可挽回的状态，且该具体行政行为已经执行完毕的情况下，被诉具体行政行为则是不可撤销的。这是因为，“处分撤销诉讼之目的，在于废弃行政处分之效力，以解除当事人权益免受该处分效力之影响”[5]，而如果被诉具体行政行为对原告造成的损害结果已经不可恢复原状，“废弃行政处分之效力”就没有了必要，“解除当事人权益免受该处分效力之影响”也已经是不可能；而对于尚未执行完毕的具体行政行为，无论其给国家、社会、相对人或利害关系人造成的损害是否可以恢复原状，基于停止侵害保护相对人的目的，行政机关都享有撤销权（当然也要满足行政机关行使撤销权的其他条件，如时间条件），但是不能排除其因此行政违法行为所应受到的司法审查。
区分损害结果是否具有不可恢复原状的特性，是多数大陆法系国家判断具体行政行为是否具有可撤销内容的惯例（有些已经上升为法律规定）之一。台湾地区的行政诉讼法规定，“本法第六条第一项后段所谓‘已执行完毕’之行政处分之适用范围，应以行政处分执行完毕，且无回复原状可能之情形为限。”[6] （其中“本法第六条第一项后段”是指对行政处分行为确认为违法的规定） 而在德国，“行政法院法第一一三条第一项第二句、第三句乃特别规定，法院于此种撤销诉讼有理由，而系争行政处分已执行完毕但有回复原状之可能时，除撤销原处分及诉愿决定外，并得依当事人申请，判命行政机关为回复原状之处置……”[7]  
二、情形二：“信赖利益值得保护”  http://
按传统的行政法理论，无论是哪种行政行为，即便是授益行政行为，只要被诉具体行政行为构成行政违法，且具备可撤销的内容，有权机关都可以随时撤销。例如在我国台湾地区，“授益处分的撤销，在台湾地区早期实务向来是通行无阻，可说不受任何限制，既无须法律的明文授权，亦不受信赖保护原则的制肘。”[8] 但随着法治国家的兴起，限制政府权力，保障公民权利的观念的逐渐加深，在行政法治发展程度比较先进的国家，这种认识和做法逐渐被历史的潮流所湮没。在德国，尽管传统的做法是“违法的授益行政行为一般可以随时撤销……”，但“大约在50年代中期，司法发生根本转变，抛弃了传统法律观念，根据信赖保护原则大大限制了授益行政行为的可撤销性。”[9] 作为“近数十年来所发展最重要的原理之一”（台湾著名行政法学者陈新民语）的现代行政法的基本原则，信赖保护原则在世界上许多发达国家和地区的行政法中已经以不同的方式得到了程度不等的运用。在德国，信赖保护原则不仅是其行政法上的一个基本原则，而且已成为其宪法上的一个重要原则；在法国、英国、美国，信赖保护原则在其行政法中虽没有明确的概念，但其行政法的许多具体规则则较好地体现和运用了这一原则；我国的台湾地区也已立法将信赖保护原则作为行政法的一个基本原则（台湾于1999年制定的《行政程序法》确立了违法行为的无效、撤销及信赖保护等概念）。 而我国大陆的立法实践和司法活动对信赖保护原则的应用却相对很落后，突出体现在对授益行政行为的撤销上和对第三人重大利益的保护上（下文将详细论证）。无怪海峡两岸的行政法学者都在疾呼中国应加强对信赖保护原则及违法行为的废止、无效和撤销等理论问题研究，并加快立法的步伐。[10] 可喜的是， 2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》第69条第四款规定：“依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿……”。这一规定在一定程度上体现了信赖保护原则在行政法中的适用，是我国行政法律制度逐渐走向成熟的一个重要标志。  
再来看授益式的行政违法行为，“信赖保护原则”主导下的法治国理念已使得越来越多的学者倾向于保护合法且无过错的相对人利益优先，即便是违法的授益行政行为，行政机关或法院也不能轻易撤销，因为“若相对人已经信赖此行政违法的行为，进而发展出另外其他的法律关系，如果许可随时撤销，恐怕也不公平。……只要相对人没有可以归责自己的事由，也就是相对人是合法且无过错（所谓‘双手干净原则’Clean Hand）的相信行政决定，便推定相对人合法信赖这个违法的行政行为，因此便是属于值得保障的信赖利益。”[11]  论文代写 http://
对于违法的授益行政行为行使撤销权，信赖保护原则的限制是：在“受益人信赖行政行为存在，并且根据与撤销的公共利益的权衡，其信赖值得保护”[12]的情况下，行政机关不得予以撤销。何为“值得保护”？需分为两部分予以考虑。一曰“值得保护的信赖利益”，二曰“值得保护的信赖条件”。对于“值得保护的信赖利益”，台湾行政法院1994年判字第一五一号判决已有了极为完整的说明：“行政机关于审酌是否撤销授予利益之违法行政处分时，除受益人具有：以欺诈、胁迫或贿赂方法使行政机关作成行政处分，对重要事项提供不正确资料或为不完全陈述致使行政机关依此资料或陈述而作成行政处分，明知行政处分违法或因重大过失而不知等信赖不值得保护之情形外……”，[13]信赖利益便值得保护。可见，只要不存在“第一五一号判决”所规定的三种“信赖不值得保护”的情况，受益人的信赖利益都是值得保护的[14]。
关于“值得保护的信赖条件”，德国、台湾的行政法学界将其概括为以下四个方面（台湾行政法学界的观点基本是对德国观点的全盘移植）：首先，受益人必须对授益行政行为存在事实上的信赖。“如果受益人根本不了解行政行为，即应予以否定”；其次，即便有实际信赖，其信赖还必须是值得保护的，也即不存在上面提到的不属于值得保护的信赖利益的三种情形；再次，受益人必须已有了信赖行为，也就是说受益人必须基于该信赖，已经使用了所提供的给付，或已经实施的处分行为无法回复原状，或回复原状将遭受期待不能的损失；最后，信赖利益必须明显大于撤销所要维护的公共利益（笔者认为还应包括他人的合法权益[15]）。[16]   http://
三、情形三：“行政行为已经消灭”
违法的被诉具体行政行为能否被人民法院撤销，还有一个具体行政行为的效力存续时间的问题。也就是说，具体行政行为对行政相对人的效力结果存续到什么时候，有权机关才可以将其撤销。在具体行政行为效力的不同的存续期间，能够行使撤销权的机关也不同。即对于行政机关来说，在法定的时间前的行政行为效力存续期间，有权撤销该行政行为。如果在这段时间行政机关对该行政行为行使了撤销权，司法机关在其后的撤销权则丧失。这是因为，“如果行政行为的违法性被及时治愈或转换，行政行为的违法性即不存在。”[17] 台湾行政法院1938年判字第二十八号及1941年判字第十六号判例，即“系因撤销行政处分为目的之诉讼，乃以行政处分之存在为前提，如在起诉时或诉讼进行中，该处分事实上已不存在时，自无提起或续行行政诉讼之必要。”[18] 行政处分“事实上已不存在”，是指“处分规范效力已因法律上或事实上理由而消灭” [19]的情形。在这里需要对“法律上或事实上的理由”略作说明。所谓“法律上的理由”，是指对行政行为的规范效力具有法律意义上的影响或改变的事由。例如行政机关撤销或废止原行政行为，用一行政行为代替原行政行为，以及作出驳回申请的行政决定后原申请人撤回其申请，行政行为因期间届满或条件成就而失效等情形。所谓“事实上的理由”，是指其本身虽不具有法律意义，但却可以影响或改变行政行为的事实状态和规范效力的事由。例如申请集会游行许可被驳回后预定的集会游行时间已过，拆除违章建筑的行政行为因违章建筑被焚毁而归于消灭等情形。[20]  论文网 http://