2018行政法的“知”与“无知”(1)

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　　摘要：中国行政法存在着严重的认知困境。“无知”现象已经严重影响行政法的健康发展。本文借鉴“自创生法”理论对行政法认知困境产生的原因进行了分析，指出不能用传统的“理论－实践”框架对其加以解释和解决。进而提出行政法良性认知的标准应当包括行政法良性的自我描述、自我观察、自我调整、自我组织和自我生产。行政法学的发展对行政法走出认知困境具有重要意义。  
关键词：行政法、行政法学、认知、自创生 论文网 http://

古希腊哲学家亚里士多德曾经提出“拯救现象”（saving the phenomena）的观点，即一个好的理论应当从现象出发，尽可能地与现象一致，并解释现象。[2]如今重提亚里士多德的观点对当下中国行政法学界颇有些无奈的意味。因为今日之中国行政法学界极需“拯救现象”。只不过行政法的问题并不是从现象出发或解释现象，而是如何发现现象，如何不对正在发生的行政法律现象熟视无睹。 代写论文 http://
中央电视台的《今日说法》曾经报道过这样的案件：为了保障破产的三门峡市食品总厂80名职工的生活，破产清算小组将近5500平方米的国有土地出让给崔建敏。条件是崔建敏要为职工安排再就业。出让合同签订后不久，崔建敏却将原厂房拆除，就地建成商品房出售。在这之后，崔建敏既没有恢复生产的打算和行动，也没有替80名职工们交纳养老保险金。当职工向合同的监督方商贸局反映情况要求对崔进行监管时，商贸局则表示合同执行与其利益无关，不愿为了80名职工的利益而起诉崔建敏。根据合同法的相关规定，由于合同签订一方的食品厂破产小组已经解散，而合同监督方商贸局不愿出面，而真正利益受损的80名职工又无权起诉崔建敏。事情的结果是三门峡市检察机关运用一种创新的“民事公诉”手段，对崔建敏提起民事诉讼。  http://
其实，事情本可以不通过所谓的司法创新就能解决。作为行政机关的商贸局负有保护国家和人民利益的法律责任，况且商贸局在本案中作为破产清算组的代表本来就是案件的一方当事人。在职工的要求下，其本应履行监督职责。当其不履行职责，逃避责任时，行政法上称其为“行政不作为”。根据我国《行政诉讼法》的规定，因行政机关不作为而受到利益损失的公民有权向人民法院提起行政诉讼，请求法院判决行政机关依法履行职责，保护公民合法权益。[3]

但是，人们却放着现成的行政法理论和制度不用，绕道用所谓的“司法创新”来解决行政法的问题。这样的情况并不少见，这并不是发耸人听闻之言。法律实践已经一次次的提醒我们：今日中国行政法学不仅对行政法治建设和行政体制改革中涌现的大量新型行政法律关系熟视无睹，不能提供调整之规范和理论；同时，对于大量行政法案件，理论界与实务界都将其视为其它案件处理，甚至进行司法创新也未选择行政法。 代写论文 http://
由此可知，在当今中国，行政法的“缺席”和“无知”现象是十分严重的。按照通常的观点，造成这种状况无疑是因为行政法学本身的不足造成的。即行政法学没有充分联系行政法律实践，不能从实践中总结理论，并反过来用于指导实践。然而，事情真的就这么简单吗？ 论文代写 http://
一、行政法学系统间性之认知困境
（一）政治系统认知对行政法学认知的统御  
受工具主义法学的影响，政治系统将行政法作为其调整政治秩序、实现政治目标的观念在我国由来以久。因此，学者们对于将行政法视为政治治理的一种手段的看法并不排斥。因此，行政法在其理性认知方面偏向于政治系统的认知则不足为怪。 论文网 http://
2004年3月14日国务院在《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）中指出“依法行政是依法治国的重要组成部分”。这部近9000字的“指导各级政府依法行政的纲领性文件”[4]，其覆盖面之广，几乎令任何一部单行法律文件都望尘莫及。《纲要》围绕着“全面推进依法行政、建设法治政府”的主题，从总结依法行政现实问题切入，按照行政权运行的内在逻辑顺序依次梳理、检讨现行行政法制，并在此基础上全方位链接行政实体法、行政程序法和行政监督救济法的制度变革。有学者评价《纲要》是一根“红线”，能够将各种分散的行政法制度及其创新的“珍珠”连接起来，形成一个致力于全面推进依法行政的整体结构。[5] 论文网 http://
《纲要》对行政法制变革进行了规划，如确立程序正当原则来弥补目前尚未制定行政程序法的不足；要求建立健全公众参与、专家论证与政府决定相结合的行政决策机制，强调制度创新以便有效整合既有行政法制度体系形成合力，提高制度实效等。但是，我们应该承认《纲要》的内容并非关于行政的法与非法的判断。可以说，《纲要》主要体现了政治系统的认知，而非行政法的认知。因为依行政法系统认知，依法行政应将权利义务、行为、责任等建立于合法与非法的编码之上，而不是将重心放在如何改革行政体制和政治体制的问题。  http://
（二）行政管理学认知对行政法学认知的影响 代写论文 http://

关于我国行政法学与行政学的关系，其实不用多费笔墨也能让人们有深刻的感受。但是，不能简单地将行政管理当成行政法的对象，行政法当成行政管理的手段。有学者认为，既然行政法是直接为行政管理服务的，而行政法与行政学只有一字之别，它们的内容应该是相通的。其实，这样的认知过高估计了行政法的作用。行政管理不仅仅要法治化，还应科学化的、高效化。行政法不可能代替行政管理制度达成所有这一切。这样的认知的结果是，行政法学变成了“行政学的行政法学”。如在行政法学中“输入”了许多行政学的内容。像行政机构的设置原则、行政管理的现代化和科学化等。结果却是影响行政法学吸纳新问题的能力，行政法学被行政体制的问题牵着走。 论文代写 http://
二、作为部门法学的行政法学之认知困境
（一）行政法学与宪法学的认知交织  
虽然教育部将宪法学和行政法学归为同一“二级法学学科”，但如果说宪法学与行政法学毕竟是两门不同的学科，相信大部分人都不会反对。既然是不同的学科，就应该有自己独特的内容。那么，它们的认知也会有所差异。但是，中国第一部行政法教材《行政法概要》中就有十足的宪法学味道。有学者认为造成这种状况的原因是研究队伍的状况和认知状况所致。中国第一代行政法学者大多是从事宪法学教研工作。他们会时不时地用宪法学体系去看待甚至左右行政法学体系。[6]在认知问题上，由于受前苏联“国家法”观念和英国韦德（H.W.R. Ward）关于宪法和行政法关系观念的影响，有些学者把行政法看成是“动态的宪法”：行政法将宪法学对公民基本权利和国家机构的规定具体化。笔者认为强调宪法与行政法之动静态分类，是对宪法与行政法关系一种误导。行政法是一门部门法，它所关注是行政行为具体操作过程的可预期及行为的“合法”与“非法”编码的有效性，并非涉入整个国家的运作及基础。宪法与行政法作为两种法律门类，它们的封闭性和自主性也是其运作操作所必备的。过于强调行政法和宪法关系，将会使行政法的认知受到宪法学认知甚至政治系统认知的影响。青岛三名高中毕业生状告教育部就是一个很好的证明。[7]  http://
人们对这起案件寄予这么高的期望，无非是希望最高人民法院受理该案，开中国宪法诉讼之先河。然而，我们不能混淆宪法诉讼与行政诉讼，不仅仅是概念上，更不能在制度上。行政诉讼不能越俎代庖。宪法诉讼与行政诉讼的区别在于：宪法诉讼是合宪性审查，行政诉讼是合法性审查；宪法诉讼的审查依据是宪法，行政诉讼的审查依据是行政法规范。两者在制度上也是不同的。虽然中国并没有真正的宪法诉讼制度和实践，但并不能否认中国宪法性争议的存在。三位青岛考生状告教育部案是一起真正具有宪法意义的争议。争议中涉及的受教育权和平等权是最基本的宪法权利。因此，并非行政法意义的案件。我国当前尚未建立宪法诉讼制度，也不表示行政诉讼制度与宪法诉讼制度可以相互替代或者说功能替代。 论文代写 http://
（二）民法、经济法等对行政法学的认知替代

在实践中，人们将行政法事件当成其他法律事件来处理已经成为正常现象。这个问题在上个世纪九十年代初就存在。[8]如我国民法学界大多否认行政合同行为，认为其与契约自由不相容。行政法学界根据行政合同的概念，认为公共工程承揽、公共工程特许、公共事业特许等合同等都是典型的行政合同，而民法学界则认定为民事合同。 论文代写 http://

经济法学认知对行政法学认知侵占更是显著。基于我国在法律部门划分上的历史问题，经济法学与行政法学一直在谁属于谁，及双方的关系存在争论，而且也一直未有定论。行政法学界认为经济法的内容属于经济行政法，属行政法的一个部门法；[9]经济法学界则强调三个部门的划分之争毫无意义，最重要的是建立起法律部门之间的互动。[10]但是，认识的角度来讲，两个学科存在很大的差别。以行政垄断为例。我们发现中国法学界特别是经济法学界对行政垄断似乎达成了有一种共识。“虽然行政垄断是政府和所属部门对行政权的滥用，其在实施主体和滥用形式上与经济垄断有差别，但在客观上造成了与经济垄断同样限制竞争的结果，因而我们应该制定反垄断法，并且反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并应将反对行政垄断作为首要任务。”[11]虽然行政垄断使用了“垄断”二字，其实质却是行政主体滥用设定权和滥用行政执行权的行为。无论在实施主体还是在表现形式上都体现出行政行为的特质。反经济垄断方面的一些措施和手段不能完全适用于反行政垄断。如果忽视了这一点必然会使研究误入歧途。 代写论文 http://
从现象上看，造成这样的局面既是因为理论建设的滞后也是因为认识论的偏差所致。其实，这两个原因是一个问题的两个方面。因为行政法学的认识论偏差造成对理论建设的误导。而理论建设的不完善会加重并动摇行政法认识论。 论文网 http://
三、自创生的中国行政法
（一）行政法的理论与实践  
首先必须明确一点，中国行政法学的认知困境并非源自理论未能很好地结合实际。 论文代写 http://