2018社团民主：行政法意义的检讨(1)

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　　摘要：社团民主是第三域的核心问题，是社团在国家和市民或公民社会中实现其价值、发挥其功能的根本。从行政法意义观之，社团民主是社团成为行政主体的合法性前提，是社团民主行政和行政民主的基本保证。同时，社团行政法治将日益成为行政法治重要的有机组成部分，并将日益凸显出其重要性和独有的法律地位。  http://
关键词：社团 社团民主 行政法意义  论文网 http://
政府与市场，这是人类发展史上一个永恒的话题。[1]19世纪末20世纪初，西方诸国的市场失灵和政府失灵导致了社会力量的成长和壮大，发展强势的第三部门渐为国家、社会和市场三维图画中的中间和中坚力量。它既益于政府，有利于公民，并促进市场、社会秩序的良性循环和运转，从而日益成为各国政府引以关注的焦点。中国自80年代以来，市场经济日臻成熟和完善，但仍未能逃脱或避免市场失灵和政府失灵的厄运，同样的问题和现象在中国滋生并发展。因此，宪政国或法治国视野下的行政法意义的社团问题便不约而至，社团民主更是迎面而来、直面点击。 论文代写 http://
一、社团：市民社会和公民社会[1]第三域的实体、主体和载体，具有双重性   
市民社会和公民社会的到来为第三部门的兴起提供了契机和空间，社团组织蓬勃发展并成为第三域的实体、主体和载体。实体是其存在之根本，是由主体志愿结合而构建;主体时期对内对外自由意志的表征，是其意志性的要求；载体是实体和主体动态的描述，是第三域之所以成为机制并形成机理的基本元单位。据此，社团具有双重性、双重身份，即社会准公共性和社会自治性或曰实体性和主体性。可见，社团既是社会准公共组织，又是社会自治组织。 论文代写 http://
⒈社会准公共组织  
社团的存在和运作不只是为团内一个人、个别人、一个主体或个别主体，而是基于部分人或部分主体的志愿而成立并代表团内全体成员概括的整体之意志和权益。因此，团内必存在民主问题，公共选择理论[2]会自然而然的发生效用。这样，在国家、市场和社会的视角下便存在着团内公共选择与团外公供选择关系问题，即社团民主和国家民主的关系问题。该关系，一方面存在博弈、整合趋向均衡的非强性过程，另一方面又存在非博弈、非整合无需均衡的强性过程，即既存在非零和博弈，又存在零和博弈。[3]非强性过程是国家民主和社团民主统一性的表现和要求，强行过程是国家民主和社团民主对立性的表现和要求，两个过程分别要求社团民主由自己的独立性，同时又必须在国家民主的纬度内当然的承担国家民主的一定职能和职责。没有前者，便没有存在的可能和必要；失缺后者，便没有存在的合法性和正当性。因此，社团既是国家民主域下的准公共组织，又是社团民主域下的准公共组织，但都是国家民主前提下的准公共组织，并基于基本相同或共同的意志承担和履行公共职责和职能。之所以谓之准公共组织，是其有别于国家民主下的政府公共组织，即它是非政府组织，却具有准政府性，因而，还不是完全意义的纯粹的公共组织。所以，相对于市场私主体，它具有一定的公益性或非营利性、非政府性或民间性。除此之外，它还是一个“私”自治组织，即社团既有“公”的一面，又有“私”的一面。 代写论文 http://
⒉社会自治组织  http://
社团成立以自愿为基础，由部分人基于一定意向或合意志愿而结成。因此，是一定范围私人（私主体）的社会集合体。相对于社会整体，它是私整体；相对于团内、团外的社会个体或私主体，它又是一定范围内的公整体。这样，在国家、市场和社会三元结构的市民或公民社会的视野下，它把“私”和“公”融为一体，“公”要求它是准公共组织，“私”要求它是自治组织。因为“公”是价值判断，一个价值性问题和命题;“私”是事实判断、一个真理性问题和命题。所以“私”是根本和前提，无“私”便无“公”可言，“公”因“私”而生发，为“私”而服务，因“私”而升值。私是私主体的最原始属性，也是其之所以成为私主体之所在，它要求个体自主。融入社会的视角，自治使自主成为可能和必然，从而使他治具有了合法性和正当性。因此，相对于政府或公共组织，社团具有一定私益性或营利性、自治性和志愿性，并具有政府的组织性特点。  http://

因此，社团和政府一样，同样也是“经济人”，[4]它与政府、市场主体博弈、整合，“看不见”的调整社会整体利益和个体私利益的比例。同时，它也是“政治人”、“道德人”、“法律人”，并最成为一个完善的自治体或“自治人”。 论文代写 http://

综上，社团或社会团体是社会一定私主体在“公域”和“私域”之外的第三域基于志愿而建立和形成的社会准公共自治组织。由于它们在市民或公民社会所处的地位和作用不同，所表现出的准公共性和自治性程度不同，即由本身的社会属性决定。相对于政府组织，它表现和包括各种非政府组织；相对于营利性的私主体，它表现和包括各种非营利组织;相对于公共组织；它表现和包括各种民间组织以及民办非企业单位;相对与其在政府和市场间的功能和作用而言，它表现和包括各种社会中介组织。在市民社会或公民社会的三维视野中，它具有双重身份，游离于“公域”和“私域”之间，因身份不同而具有不同的行政法意义——行政主体和行政相对人。  
二、社团民主：社团成为行政法意义的行政主体的合法性前提  http://

民主的本质是多数人决策又不损及少数人，即多数和少数营运决策的关系问题。国家民主的本质在于“主权在民”、“人民当家作主”。社团是由部分人构成的群体组织，不同于国家又不能独立于国家，必在国家的体系之中。因此，社团民主就成为国家民主的下位概念。   
⒈国家民主  http://
民主作为一种国家政治最早出现在古代希腊，[2]从那时起人类以至在探索并不断超越之。简言之，“民主”本身就包含了“主权在民”的思想，“主权在民”是民主政治最直接、最核心的体现。[3] 现代民主最主要的两大内容是：第一，按平等原则，由人民直接掌握国家权力；第二，按照少数服从多数的原则，由人民通过公共选择来做出政治决定。[4]然而，多数原则却只是程序原则或运行原则，并非民主的本质。 民主的本质从始至终是整体或全体的帕累托最优。[5]即既要防止多数人的暴政，又要保护少数人，使多数与少数双赢、共赢。然而，伴随市民社会的成长，第三部门的兴起，社团的涌现，作为一个政治国家视野下的社团与国家的关系问题、社团有无民主、社团民主谓何等诸问题便纷至沓来。 论文网 http://
⒉社团民主  http://
基于国家民主同样的理由，社团民主是肯定的。然而，社团在国家视野中的双重角色，使得社团民主具有其自身的独立性和价值。社团民主首先是直接民主，表现为社团从成立直到运行，全体成员均享有平等的权利，直接参加并对重大问题表决和决策；同时又是间接民主，表现为少数人的组织、行政和管理。另一方面，国家民主视野下的社团民主，社团成员意志和社团公共意志必然受到国家公共意志的约束和限制，确切的说，他们是在法律（广义）既定的规定下实现或实施的社团公共意志或社团成员意志，是国家公共意志和社团原始公共意志磨合和整合的结果。正是在此意义上，社团是行政法意义的行政主体具有了合法性和正当性。在团内，它依法律规定或推定的职能和章程行权；在团外，它又承担国家民主在流变过程中法律规定或推定的部分职能即政府职能。在此，相对于国家或政府而言，它又是一种间接民主。可见，社团民主并未改变民主的本质，只是民主的量发生变化且呈现出不同的方式。因此，社团民主是国家民主的种概念。也正是基于国家民主和社团民主的这种关系，社团民主是社团成为行政法意义行政主体的合法性前提。 论文代写 http://