2018行政法视野中的民营经济与政府规制改革(1)

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　　关键词: 政府规制/民营经济/规制形式/行政法   http://

内容提要: 民营经济的发展与政府规制改革关系密切。其中，民营经济的发展及其所带来的经济社会结构变迁，对政府规制和行政法理论实践产生了重要冲击。而政府规制改革则为民营经济发展提供了法治环境，政府采用各种正式的和非正式的政策工具和执行工具来实现规制目的。文章在阐述和梳理基本理论的基础上，以电动自行车为个案，对政府的规制形式和规制程序进行了剖析，并以此为契机展望行政法学的新领域。
民营经济的发展及其所带来的经济社会结构变迁，对传统行政法理论与实践产生了重大冲击。一方面，政府规制改革的成果为民营经济的发展起到了助推器的作用；另一方面，民营经济的发展也为政府规制形式选择（行政活动方式选择）以及政府规制程序改革的理论与实践提供了丰富的素材。
　　一、政府规制改革及其对民营经济发展的总体影响
　　“规制”一词源于英文的“Regulation”①，它一般是指为实现特定的政策目标，国家和地方公共团体对企业和国民的活动进行的干预和介入。而“规制改革” (Regulatory Reform)则是放松或取消规制，由事前规制型行政向事后监督型行政转变，并创设新的规则，以促进竞争的过程和方式。  
　　自凯恩斯国家干预主义理论将规制作为治疗“市场失灵”的一剂良药之后，无孔不入的强化规制日益导致行政权力的扩张和政府过分介入市场从而成为阻碍市场发展的因素之一。以美国为例，20世纪70年代初“石油危机”爆发后，美国经济一落千丈。当时一些经济学家对美国生产下降的原因作了分析，结论是近一半的因素在于政府规制过多。这一研究结果在 20世纪70年代后半期得到美国政界的广泛认同。② 1996年，美国规制机构发布的规章达到7000多个，规制成本达到6300多亿，尤其是各种名目繁多的规制政策对小企业的负担更为沉重。据当年度美国独立企业联合会对3471家小企业所作的调查结果显示，在小企业所面临的十个最为严重的问题中，“不合理的政府规制”位居第四位。在其他发达资本主义国家，如英国、日本等国，过多的政府规制也都曾一度制约其经济发展。 论文网 http://
　　 在这样的背景下，20世纪70、80年代以来，放松规制越来越成为世界各国政府法治理念的主流。在重新反思政府与市场关系的基础上，西方国家兴起了一场以放松规制或者说是寻求放松规制与强化规制的最佳平衡为主题的政府规制改革。主要表现为政府退出市场、退出社会，减少审批，将自由还给个人和社会；政府把直接决策的权力大多数转移到立法机关，减少部门利益法律化的途径，并加强对行政机关规则制定行为的审查，使其基本上只承担执行机构的角色；改变政府权力运作的方式，为实现政府既定政策目标而灵活采用传统形式之外的其他多种行政活动方式，并更倾向于采用激励型管制和协商型管制；提高政府权力运行的透明度和信誉度，减少寻租，强调公行为改变的可预期性和公民的信赖保护，降低行政行为的成本和风险等等。 论文网 http://
　　我国也是一个管制大国，无所不在、无所不管、无所不包的全能政府的形成，与市场失灵无涉，更多地源于长期以来实行的计划经济的惯性和本能。政企不分、政府角色错位以及对市场过度干预已成为阻碍市场经济发展的一个障碍，同时也引发了腐败、权力滥用等社会性问题。在我们的调研中，上述观念更得到了验证：有相当一部分民营企业认为现在的政府规制仍然过多，许多不合理的规制使民营企业负担重重。③
　　因此，在我国，为促进市场机制的有效运作，促进民营经济的健康发展，也必须进行政府规制改革，在遵循放松规制的主流理念之同时，又要运用恰当的规制手段努力克服市场经济所带来的公共产品分配、社会公正等等问题。应该说，《行政许可法》的出台和实施秉承了世界范围内“放松管制”(Deregulation)的趋势，该法第13条明确列举了4种可以不设定事前管制型的行政许可的事项。在《行政许可法》放松管制的理念与规则下，中央政府大幅度削减许可事项，国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室先后审核了国务院各部门共3674项行政审批项目，报经国务院批准后，对其中的1795项作出了取消和调整的处理。地方政府削减与调整的行政审批事项更是不计其数。事实上，早在2001年，在《国务院批转关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》（国发[2001]33号）和国务院行政审批制度改革工作电视电话会议精神的指导下，中国政府就正式开始了行政审批制度的改革，大批的审批项目被取消或者转化成其他管理方式。当然，正如前面所阐述的那样，在放松规制之余，我们还必须为克服市场盲点而在若干领域寻找替代管制手段。 代写论文 http://

　　总的来说，政府规制改革为民营经济的发展提供了良好的法治环境。这主要体现在两大方面：其一，就实体层面而言，政府对民营经济的规制方式将发生越来越大的变化。以前有报道说，浙江金华一个农民为办一个养鸡场居然先后跑有关部门盖了80多个章。而在政府规制改革的背景之下，如此闹剧将不再上演。政府将更多地采用事后监管以及激励型管制、协商式管制等多种灵活的管制手段对民营经济进行规制和放松规制。其二，在管制的程序设计上，政府将更多地贯彻公众参与机制，让民营经济作为利益代表普遍地参与到规制政策的制定及其实施中去。下文将重点就政府规制改革对民营经济发展产生的两大影响展开论述。  http://
　　二、政府规制民营经济的形式选择——从命令控制型手段到多元行政活动方式
　　（一）政府规制民营经济的各种政策工具和执行工具
　　政府选择怎样的形式规制市场行为和民营经济？规制的诸形式之间有着怎样的关系和联系？大陆法系的行政法学学说已经发展出相当精巧的行政行为型式化理论，④但是应该看到，在现代行政国家中，这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。面对福利、药品、环境、核能等现代社会问题，各国在行政实践中都创造了许多新颖的规制形式，构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国，适用非正式程序的管制活动比重已经占据了90%，被称为“行政活动的生命线”；在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现管制目标，也日益受到重视。⑤而且对于行政规制过程中的某一特定规制制度而言，也许会涉及到不同规制形式之间的选择，而且更有可能的，它是一个由不同的规制方式组合而成的动态过程。 论文网 http://

　　在传统行政法学理论上，行政活动方式主要包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政合同、行政指导等等。但是，在全球规制改革的背景下，一方面，传统的行为形式由于其“命令——控制”色彩反而导致管制效率低下；另一方面，以政府政策目标为导向的各种规制手段迅速发展，成为弥补传统行政活动方式的一个重要突破口。根据国内外的理论和实践，再结合民营经济的特征，我们认为目前在政府对民营经济的规制上，至少存在以下几类规制形式（行政活动方式）： 论文代写 http://
　　1.各种传统的政策工具和执行工具
　　传统工具诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，基本上是命令——控制模型的规制手段。目前，行政处罚仍然是政府在规制民营经济过程中经常采用的政策工具，比如说，对民营企业治理环境污染不力而进行的罚款，对食品卫生抽查不过关采取的吊销营业执照等等。所谓行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行两者。行政强制措施是指行政主体在实施行政管理过程中，为制止违法行为或在紧急、危险情况下，根据法律规定，对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施。在民营经济规制领域，表现为诸如行政机关针对民企在工商、海关、税收、金融领域的违法行为而限制相关责任人的人身自由，以及对民企的财产进行查封、扣押、冻结等。行政强制执行是指行政主体依法自行或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式，以迫使该相对人履行该义务，或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。行政强制执行包括代履行、执行罚和直接强制三种方式。⑥在行政强制领域，目前还没有统一的法律规范，全国人大常委会法制工作委员会从1999年3月开始着手《行政强制法》的调研起草工作，于2001年4月完成《行政强制法》草案初稿。此后，经过反复征求中央部门、地方人大和政府以及法律专家的意见，并作多次修改，于2002年4月形成了《行政强制法〈征求意见稿〉》。 代写论文 http://
　　可见，不论是行政处罚或是行政强制，都是在对民营经济的规制策略已经确定的基础上，为确保既有的规制策略实效性的执行工具，具有事后性。举一个简单的例子：政府对药品生产企业采用事先许可准入的规制策略，如果某民营企业未获得许可而生产药品，则将受到处罚。在这个过程中，政府要求药品生产企业的事先许可准入是一种政策工具，而为了保障该种政策工具的实效性，又设置了行政处罚、行政强制等执行工具。因此，我们的行政法理论除了关注确保实效性的各种执行工具之外，还应当探讨处于其“上游”的各种政策工具。
　　在传统的活动方式中，处于“上游”的政策工具主要是事先许可。这里所指的事先许可是广义的，包括了专业职业许可、产品许可等普通许可以及特许制度。其中与民营经济规制关系最为紧密的是产品许可和公用事业特许制度。以下分述之：  
　　为什么政府需要对民营企业的许多产品实行事先许可这样高强度的干预？原因主要在于：(1)产品制造加工的技术高度复杂，由权威机构审核许可，可以更好地保证产品的质量；(2)外部性；(3)产品的危害后果常常显现于产品上市之后的相当时间内，即有所谓的“时滞”(Time Lag)效应。正因为如此，各国政府在对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的产品质量进行规制时通常都选择事先许可的高权政策工具。最为典型的当属药品领域，比如在英国，“每一个药品都必须有许可证，许可制度构成了英国药品规制的核心”。⑦从1920年以后，除了特定类别的危险药物需要许可之外，传统的药品规制手段是标准和标签。在1962年“反应停”事件后，引入了自愿事前许可制度；但随即为英国《1968年药品法》中确认的强制性“许可制度”所代替，许可证范围包括产品许可证、药品制造商许可证、药品批发商许可证、药品临床试验证书以及兽药许可证等，据此，英国药事局(MCA)制定了《药品许可证照标准》。⑧再比如新加坡，其《药品法》第二部分“与药品有关的许可证和证书”，共 19条，占该法全部条文的25%。我们国家也不例外，《药品管理法》第29条、第31条分别规定：“研制新药，必须按照国务院药品监督管理部门的规定如实报送研制方法、质量指标、药理及毒理试验结果等有关资料和样品，经国务院药品监督管理部门批准后，方可进行临床试验。药物临床试验机构资格的认定办法，由国务院药品监督管理部门、国务院卫生行政部门共同制定。完成临床试验并通过审批的新药，由国务院药品监督管理部门批准，发给新药证书。”“生产新药或者已有国家标准的药品，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号……药品生产企业在取得药品批准文号后，方可生产该药品。”而《行政许可法》则从一般性的高度规定：“对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。”可见，事先许可是各国产品质量领域规制的重要政策工具。 代写论文 http://