2018中国非诉讼行政执行制度的几个问题(1)

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　　　　　内容提要：非诉讼行政执行作为我国行政强制执行制度的主导形式，主要以阻止违法具体行政行为进入强制执行过程为其制度内涵和精神。我国非诉讼行政执行制度是在改革开放以后逐步形成的，其形成和存在有认识上的原因，也有现实需要的原因。我国非诉讼行政执行制度存在缺乏统一指导原则、司法权与行政权混同等弊端。建议将法院承担的审查和执行职能分开，审查职能继续由法院承担，执行职能回归行政机关；建立和完善法院的审查程序和行政机关执行法院裁定的程序。中国论文联盟编辑。 代写论文 http://
　　关键词：非诉讼，行政执行，审查，强制  http://
　　具体行政行为内容的实现是具体行政行为自身效力的要求（具体行政行为具有执行力），也是公共利益的体现。在具体行政行为内容的实现受阻的情况下，需要使用公共权力强制实现具体行政行为的内容。对于强制实现具体行政行为的内容，我国目前采取两种做法：一是由作出具体行政行为的行政机关自行强制执行；二是由行政机关申请法院强制执行。由行政机关申请法院强制执行又有两种形式：一是诉讼强制执行，即行政相对人对具体行政行为不服提起诉讼以后，法院经诉讼审查，认为被诉具体行政行为合法，并判决维持被诉具体行政行为。如果行政相对人仍不履行法院判决维持的具体行政行为，被告行政机关可以申请法院强制执行。这种执行的依据是法院的判决和被判决维持的具体行政行为，故称为诉讼强制执行或诉讼执行。另一是行政机关作出具体行政行为以后，行政相对人在法定期限内既不提起行政诉讼，又不履行具体行政行为确定的义务，行政机关可以申请法院强制执行。这里作为执行依据的具体行政行为是未经过诉讼审查的具体行政行为。法院经行政机关的申请，对未经过诉讼审查的具体行政行为的强制执行，就是非诉讼行政执行。在我国，具体行政行为的强制执行主要采用非诉讼行政执行的形式。本文旨在对非诉讼行政执行的有关理论和实务问题展开分析。 代写论文 http://
　　一、 非诉讼行政执行的内涵和精神剖析 论文代写 http://

　　我国采用非诉讼行政执行的法律依据主要有两个方面：一是各行政管理领域单行法律、法规的规定；二是《行政诉讼法》第66条的规定。前者主要是就该法律、法规所涉及到的具体行政行为的强制执行问题进行类别列举规定，其中绝大多数规定了非诉讼行政执行的形式；后者主要是在前述列举规定的基础上，对所有可执行的具体行政行为的强制执行作统一和原则性安排，并认可了以非诉讼行政执行为行政强制执行的主要形式。[1] 论文网 http://
　　针对上述法律规定和实务中的做法，我国理论界和实务界对非诉讼行政执行提出了不少见仁见智的观点，较有代表性的有如下三种：  
　　第一，申请法院执行说。[2]该说突出行政机关的申请，并以此同行政机关依法自行强制执行相区别。 论文代写 http://
　　第二，与诉讼执行对照说。[3]该说突出法院作为行政执行主体的地位，并以执行程序和执行内容的不同，将非诉讼执行同诉讼执行相区别，且将二者统归为行政诉讼法学上所研究的行政执行。  http://

　　第三，诉讼外强制执行说。[4]该说将诉讼执行以外的行政机关自行执行和人民法院依申请（对具体行政行为）的执行，都归入非诉讼行政执行，故称为诉讼外强制执行说。  http://
　　上述三种观点对“非诉讼行政执行”这一称谓的态度是不一样的。第一种观点和第三种观点称“非诉讼行政执行”，第二种观点称“行政诉讼法学上所研究的行政执行中的一种”。为与诉讼执行相区别，有学者进一步解释道：“申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼。……申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序”。[5] 论文网 http://
　　需要说明的是，到目前为止，除最高人民法院2000年3月发布的《关于执行中华人民共和国〈行政诉讼法〉若干问题的司法解释》（以下简称新《司法解释》）第93条使用了与非诉讼行政执行有关的“非诉行政行为”以外，我国现行有效的法律、法规和司法解释从未使用过非诉讼行政执行的提法，非诉讼行政执行纯属于学理用语。非诉讼行政执行当指符合下述条件的强制执行：（1）执行的主体是人民法院，但法院作为执行主体实施强制执行，必须在作出具体行政行为的行政机关或者生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人的申请下实施；（2）执行的依据是生效的具体行政行为，并且是未经过诉讼审查的具体行政行为；（3）法院依申请强制执行具体行政行为是有条件的，概括地讲，条件就是具体行政行为不存在重大违法情形；（4）被执行的具体行政行为未经过诉讼审查，但不是不经审查就予以执行。很明显，非诉讼行政执行不包括行政机关自行执行在内。 代写论文 http://
　　非诉讼行政执行本质上是在剥夺行政机关自行强制执行权情况下的制度设计。这种制度设计的目标追求，当主要是为了阻止违法的具体行政行为进入执行过程，保障行政相对人的合法权益不致因其未提起诉讼而受到违法具体行政行为的侵害。同时，采用非诉讼的形式，一方面是为了表明行政相对人在法定期限内未行使诉权启动诉讼程序，另一方面也是为了简化程序，确保在较短的时间内，使用较小的成本，完成合法具体行政行为的强制执行。我国的非诉讼行政执行同美国和法国的法院执行行政行为的制度比较接近，其所具有的制度内涵主要是，先由处于行政机关和行政相对人以外的第三人地位的法院， 对行政机关申请执行的具体行政行为进行法律评判，[6]然后再决定是否予以执行，这充分体现了优先保护相对人合法权益的价值取向，对于制约行政权力滥用，弥补因种种原因造成的行政案件数量少，法院难以通过诉讼审查否定违法具体行政行为的不足，也是有积极意义的。  
　　通过上述分析，我们可以对非诉讼行政执行的内涵作如下揭示：非诉讼行政执行，是在行政机关或生效具体行政行为权利人的申请下，人民法院经过与诉讼审查不同的审查，裁定执行生效具体行政行为的活动或制度。非诉讼行政执行的特点有如下几个方面：第一，执行依据的行政性。法院非诉讼行政执行的依据不是人民法院生效的裁判文书，也不是仲裁裁决书或有强制执行力的公证文书，而是行政主体作出的已生效的具体行政行为，即有执行内容的具体行政行为。  
　　第二，执行方式的强制性和准用性。非诉讼行政执行都是在义务人不履行生效具体行政行为所确定义务的情况下，由法院根据行政机关或者具体行政行为确定的权利人的申请实施的强制执行，因而其执行方式对义务人具有强制性，《行政诉讼法》和新《司法解释》对非诉讼行政执行的执行方式未作规定，但最高人民法院原发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称原《贯彻意见》），对非诉讼行政执行的执行方式作了一系列规定。另根据新《司法解释》第97条和原《贯彻意见》第114条规定的精神，非诉讼行政执行可以准用《民事诉讼法》规定的执行方式。
第三，执行对象的广泛性。非诉讼行政执行所要实现的内容是具体行政行为为行政相对人确定的义务，而义务的内容是广泛的，可能是款、物的交付，也可能是迁出房屋、拆除违章建筑和退出土地等行为。所有这些款、物和行为，都可以成为非诉讼行政执行的执行对象，因而，执行对象具有广泛性。  http://
　　为进一步界定非诉讼行政执行的范围，还有必要理清以下两组关系：  http://
　　一是非诉讼行政执行与行政强制执行的关系。考虑到执行依据的同一性和目标追求的共同性，我们可以将行政机关的自行强制执行和法院依申请所实施的强制执行统归为行政强制执行。换言之，行政机关依职权实施的自行强制执行和法院依申请实施的非诉讼行政执行，共同构成行政强制执行或行政强制执行制度。因此，可以将非诉讼行政执行视为行政强制执行的组成部分。  http://

　　但是，在理论界和实务界存在从字面含义理解和认识行政强制执行的习惯。我国有不少行政法学教科书就把涵盖行政自行执行和法院非诉讼执行的行政强制执行划归行政行为的范畴。[7]这种理解和认识，对于从总体概况上把握行政强制执行是有帮助的，但也存在过于粗疏和界定不准确的问题。将非诉讼行政执行与行政自行强制执行共同置于行政强制执行制度之下，主要是从确保行政义务实现、从执行依据和执行内容相同或一致的角度考虑、设计的，但这丝毫不意味着对二者的差别、甚至属性上的差别可以忽略不计。事实上，理论界和实务界对行政机关自行强制执行属于行政行为的范畴基本无异议，对法院非诉讼行政执行的属性，却存在较大的争议，并形成两种截然不同的观点：  
　　一种观点认为，“行政决定（行为）强制执行就其内涵来说是行政机关的行政行为，而不应该是其他国家机关的行为。人民法院依申请强制执行行政机关的行政处理决定，是行政强制执行的继续和延伸。人民法院实施强制执行，在某种意义上是受行政机关的委托，代行政机关实施强制执行。”[8]依此观点，既然法院是应行政机关的申请，受行政机关委托，代行政机关强制执行，那么，法院的非诉讼行政执行就理当属于行政行为。依此观点，也极容易导出法院在非诉讼行政执行中不必进行审查，只需径行执行的结论。这显然与新《司法解释》的思路不相符，与非诉讼行政执行本身的属性也不一致。 论文网 http://

　　另一种观点认为，我国法院实施的非诉讼行政执行属司法行为。其理由主要有：其一，符合《行政诉讼法》第66条的立法本意。相对人不起诉，并不能说明具体行政行为合法，对相对人不起诉的具体行政行为，除非相对人自愿履行，行政机关要想强制执行，原则上必须经过人民法院的司法审查；其二，如果将法院的非诉讼行政执行理解为具体行政行为的继续，那么，法院对具体行政行为的执行就成了被执行的具体行政行为的有机组成部分，法院对该具体行政行为进行审查就实属没有必要。这同建立非诉讼行政执行制度，排斥或阻止违法具体行政行为进入执行过程的初衷不相符；其三，非诉讼行政执行制度作为法院诉讼审查具体行政行为之外的一种审查方式、一种审查制度，可以体现突出保护相对人合法权益的精神。[9]笔者赞同这种观点。   
　　行政机关自行执行和法院非诉讼行政执行，这两种属性不同的执行能否共同置于行政强制执行之下？这需要从二者的共性中寻找答案。无论是行政机关自行执行，还是法院非诉讼执行，虽然属性不同，但二者都是确保具体行政行为确定的义务得以实现的行为或制度，二者都以生效的具体行政行为为执行的依据。可以说，二者的目标追求和执行的内容是一致的。不仅如此，面对不履行生效具体行政行为确定的义务的现实，从立法上来说，要么选择行政机关自行强制执行，要么选择法院非诉讼行政执行。这就产生了行政机关自行执行和法院非诉讼执行相协调的必要性。只有将二者置于共同的制度-行政强制执行制度之下，才更有利于协调二者的关系。因此，笔者主张，行政强制立法应将行政机关自行强制执行和法院非诉讼行政执行置于行政强制执行之下，作通盘考虑并加以规范。  
　　二是非诉讼行政执行与诉讼执行的关系。这里的诉讼执行，仅指行政诉讼执行。我国有学者认为，“凡行政诉讼强制执行，必须是执行行政诉讼的司法文书，而不是执行行政的法律文书。而执行行政诉讼法律文书的组织，根据行政诉讼法的规定，是人民法院或有执行权的行政机关”。[10]这种分析和判断实际上回答了两个问题：一是行政诉讼执行所执行的法律文书应是行政诉讼司法文书的问题。根据《行政诉讼法》和新《司法解释》的规定，行政诉讼司法文书应是法院的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书。二是行政诉讼执行的执行组织应是人民法院和有执行权的行政机关的问题，这有《行政诉讼法》第65条第2款和第3款的规定为依据。上述两个问题的回答仍有遗漏的问题存在。遗漏问题之一，既然行政诉讼执行所执行的法律文书应是行政诉讼司法文书，而行政诉讼执行的执行组织又可以是法院和有执行权的行政机关，这无异于说行政机关可以成为强制执行法院行政诉讼司法文书的组织。这到底是怎么回事？上述分析和判断没有涉及。遗漏问题之二，行政诉讼执行的执行组织在何时何种条件下是法院？何时何种条件下是行政机关？上述分析和判断也没有涉及。 代写论文 http://
　　其实，行政诉讼执行因执行的司法文书内容的不同而不同。为行文方便，这里仅以行政判决书作为典型例证展开分析。法院的行政判决（书）因对被诉具体行政行为态度的不同，大致可以划分为两类：一类是撤销被诉具体行政行为的判决，简称撤销判决。对撤销判决的诉讼执行，往往是以作出具体行政行为的行政机关为被执行人，执行主体是法院，所执行的法律文书也是法院的撤销判决。这种诉讼执行与本文所讲的非诉讼行政执行没有本质性联系，故不在本文的研究之列。另一类是维持或部分维持被诉具体行政行为的判决，简称维持判决。这种判决的内容和作用实质上是认可或部分认可被诉具体行政行为的合法性和效力，经法院生效判决维持的具体行政行为，其存在和效力至少在法律上是不容置疑的。对维持判决的诉讼执行与对撤销判决的诉讼执行相比，就没有那么简单了。首先，维持判决的作出和生效，表明一个新的、以认可或部分认可被诉具体行政行为效力为内容的诉讼判决产生了、生效了。与此同时，经诉讼争执的被诉具体行政行为的合法性和效力，取得了维持判决的认可。其次，维持判决的作出和生效，形成了两个法律文书并存的局面，一个是行政判决，一个是具体行政行为。而且两个法律文书之间有无法割舍的关系，具体行政行为及其引发的诉讼，是法院作出维持判决的导因，法院维持判决是具体行政行为的合法性和效力得到认可的形式或结果。第三，由维持判决的内容所决定，脱离开被维持的具体行政行为，仅仅对维持判决进行诉讼执行，不仅不是申请执行者所追求的，而且也没有实际意义。  代写论文 http://
　　笔者认为，只有将对法院维持判决的诉讼执行容纳在对该判决维持的具体行政行为的执行之中，对维持判决的诉讼执行才有实际意义。毋庸讳言，无论从理论上分析，还是从《行政诉讼法》的规定来看，法院的行政判决是应该和能够通过诉讼执行强制实现其内容的。但对行政诉讼维持判决，却不便作这样的理解。根据新《司法解释》第94条关于“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”（当然有例外）的规定，经过诉讼审查并被法院判决维持的具体行政行为，从法院维持判决生效之日起，其效力得到了法院正式的认可，也具备了可执行性。对这类可执行的具体行政行为，完全可以比照非诉讼行政执行的办法处理，即法律、法规赋予行政机关强制执行权的，由行政机关自行强制执行；法律、法规没有赋予行政机关强制执行权的，由行政机关申请法院强制执行；法律、法规规定既可以由行政机关自行强制执行，又可以申请法院强制执行的，由行政机关选择到底采用哪种执行方式。与非诉讼行政执行不同的是，被执行的具体行政行为的合法性和效力已经过法院的诉讼审查并得到了法院判决的认可，法院受理这类具体行政行为的执行，完全不必再进行审查，而只须径行执行即可。由此看来，非诉讼行政执行与行政诉讼执行之间，在维持判决的执行这一环节上，存在非常密切的关系。  http://
　　二、 我国选择非诉讼行政执行制度的原因和理由 论文代写 http://
　　从新中国建立到改革开放，我国基本上不存在行政强制执行制度，也不存在作为行政强制执行制度重要组成部分的非诉讼行政执行制度。这是由我国当时的体制和行政行为方式决定的。改革开放以后，高度集权的体制被冲破，社会结构也发生了全方位的深刻的变化。以搞活企业为中心的经济体制改革，首先实行政企分开，并赋予企业独立经营、自负盈亏的法人地位。这就使企业逐步摆脱了从属于行政机关的地位，而成为行政法律关系中独立的一方主体（外部行政相对人）。与经济体制改革相伴的其他方面的改革，也使行政机关与公民和其他社会组织之间的关系发生了类似的变化。这是问题的一个方面。另一方面，与行政相对人地位的变化相适应，行政机关行使行政权力、实施行政行为的方式也发生了深刻的变化，与隶属型关系相适应的行政指挥、行政命令、对人财物直接支配的方式逐步减少，而行政立法、行政许可、行政处罚、行政合同、行政强制执行等间接管理方式，或从无到有，或适用的领域逐步扩大，并逐渐成为行政行为的主要形式。发生这种变化的原因主要是，行政相对人在摆脱了从属性地位以后，其所从事的经营或其他社会活动，都有其特定的利益追求，都有可能置国家利益或公共利益于不顾，实施危害社会、危害公共利益的违法行为。改革要求行政机关减少或放弃行政命令等行为方式，但不是放弃所有的行政管理。在承认行政相对人独立地位的情况下，行政机关有权力、也有责任对违法的行政相对人进行处罚或作其他相应的处理。在相对人不履行行政处罚或其他行政处理等具体行政行为所确定的义务时，必须有相应的公共权力确保上述义务内容的实现。这是公共秩序的要求，也是具体行政行为自身效力的体现。在这种情况下，行政强制执行制度便应运而生。