2018试关于中国中央权力机关和中央行政机关立法权限之划分(1)

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　　一、 引言
　　“立法权就是为立法者所拥有，由特定国家机关所行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。”①立法权是国家权力体系中特别重要的权力，是国家权力体系中极为重要的组成部分。立法权简而言之就是创制法律规则的权力。立法权有广义和狭义之分，狭义的立法权仅指权力机关制定和修改宪法、法律的活动，通常称之为国家立法权；而广义的立法权，既包括权力机关的立法权，也包括行政机关制定和修改法规、规章的行政立法权。  http://
　　行政立法的合法性和正当性在过去很长的一段时间里不为人们所接受，特别是古典的宪政论者，更是对行政机关的立法予以坚决的反对和抨击。他们从纯粹古典的宪政理念出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。②他们主张“议会至上”的原则，认为国家是人民依照契约组成的，而在一个国家内部，唯一能够代表民意的国家机构是议会，法律的正当性也正来源于此。同时他们也主张严格的三权分立，认为为保持立法、行政、司法三种权力的相互制衡，必须严格各自职权，立法权只能由议会行使。古典宪政论的代表人物洛克在其著作中解释了不宜由行政机关立法的理由：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其他成员具有不同的利益，违反了社会和政府的目的。”③“如果同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。”④ 论文网 http://

　　然而，行政立法的发展并不因为古典宪政论者的反对而停滞不前，行政立法发展扩张的背后存在着强大的社会推动力。自十九世纪末，二十世纪初开始，随着资本主义的发展生产规模扩大，完全靠市场自发作用进行调节的自由资本主义日益显示出其难以根本解决社会经济问题的弊端。这时，国家的干预便成为一种必须，国家只能加强与社会生活的复杂化，对立法数量，立法技术及立法时限的要求越来越高，仅靠议会立法已显然无法适应工业化时代的需要。这时候，议会的立法垄断权实际上已经难以维持，行政立法的迫切需求超越了对于其合理性的争论。正如英国行政法学家威廉。韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”⑤ 论文网 http://

　　当行政机关的立法权被纳入一国立法体系时，即产生了一个如何在权力机关与行政机关之间分配立法权的问题，即立法权限的问题。所谓立法权限，就是立法主体行使立法权的界限，“主要是指能在多大范围内行使立法权，应在多大范围内行使立法权，事实上在多大的范围内行使立法权的问题。……包含两层意思：一指立法权可以和应达到何种界限，一指立法权不能超越何种界限。”⑥合理划分立法权限对于一国建立完整的立法体系至关重要，如果立法权限划分不当，很可能造成严重的后果：1、可能出现重复立法，不仅浪费立法成本和资源，而且造成法律体系的混乱和矛盾。2、可能出现权力的不平衡或过度倾斜，导致某些国家机关因有职无权而虚设。3、可能出现一些立法空白领域。4、可能因立法权限划分混乱，而造成政治体制结构的实质上或形式上的不合理，一致成为社会进步的障碍。⑦我国关于各立法主体之间的立法权限划分长期以来都存在争论，而人们翘首以盼的《立法法》也并没能为这些争论画上句号。所以，在我国进行立法权限范围的研究，进一步完善立法权限划分，具有重要意义。 论文代写 http://
　　立法权限划分包括中央与地方的立法权限划分，中央权力机关与中央行政机关的立法权限划分，以及地方权力机关与地方行政机关的立法权限划分。本文将仅就中央权力机关与中央行政机关之间的立法权限划分展开比较粗浅的论述。 论文代写 http://
　　二、 比较中外中央权力机关与中央行政机关的立法权划分  
　　（一）英国  
　　在议会民主制度的发源国英国，行政机关的立法称为委任立法，又叫次级立法，是指“行政机关根据议会授权制定的各种管理法规。”⑧英国是典型的委任立法的国家，立法权完全属于议会，行政机关原则上没有立法权，行政机关只有通过授权方能取得立法的权力。 论文网 http://
　　英国议会拥有几乎是无限的立法权，议会“除了不能把女人变成男人或者把男人变成女人外，在法律上什么都能做。”⑨英国议会不仅在立法范围上没什么限制，并且分权也不严格，对于议会如何授权性行政机关制定法律也没有什么限制，因而英国议会与政府之间的立法权限划分是模糊的。议会作为国家主权的享有者，可以不受限制的将各种事项授权行政机关立法，其中包括在别的国家认为是不能轻易授权给行政机关的权力，如决定重要原则的权力，一定的征税权力，排除法院司法监督的规定等。正因为此，英国曾一度出现委任立法泛滥的忧虑，学者曾一度对委任立法的正当性提出质疑。⑩  
　　英国在体制上号称“议会至上”，由议会行使立法权，但实际上政府在立法方面的权限是比较多的，政府对于议会立法的参与、渗透和控制也比较明显。按照英国的政治理念，政府要受议会控制，但在实践中，“议会‘控制’政府已是无稽之谈，议会并不能控制政府，几乎总是政府控制议会。”英国政府在议会立法过程中起着较大作用，行使立法提案权就是其中之一。 代写论文 http://
　　（二）法国 论文代写 http://

　　法国的立法体制经历了一个不断变幻的过程，总的趋势是不断抛弃自由主义思想，加强政府立法职能的过程。最早在法国大革命初期，资产阶级民主政治的理论认为，国会代表国民公意，是国家中最高机关。而政府制定的条例只以执行法律为限。到上个世纪20年代，由于政府职能的增加，有时为了应付政治和经济危机，有些事情需要迅速处理，国会的行动太慢，这种情况迫使国会授权政府在一定的时间内为达到一定的目的可以制定具有法律效力的条例，称为法律命令。到1946年法国第四共和国时期，最初的自由主义思想已经完全放弃。？议会不在至高无上。  http://

　　1958年宪法在继承第四共和国宪法的基础上进一步发展了行政机关的立法权。在中央权力机关与行政机关权力关系划分上，强调行政机关不得从立法机关中产生，扩大总统的行政权，法国立法体制具有总统集权的特征。？法国议会与政府的立法权限划分上最大的特点就是其规定了行政机关的立法权与权力机关的立法权处于同等的地位，有时候行政机关什么可以要求宪法委员会宣布议会的立法越权而无效。法国1958年宪法第34条列举了属于议会的专属立法权，而在第37条又规定法律之外的事项都作为命令事项，由总统行使。这种列举议会专属立法权，而未列举的事项由总统行使的做法，被有的学者认为是削弱立法权、强化行政权的手段。？
　法国立法体制体现了法国社会行政权的主导性，行政立法的内容、范围十分广泛，行政机关可就本身固定领域以执行条例、自主条例和紧急情况条例的形式立法，还可以接受或要求议会授权制定法令条例。所以，在法国，“条例是汪洋大海，法律是大海中的孤岛。”？ 论文代写 http://
　　（三）美国 论文网 http://
　　19世纪的美国，在边沁理论指导下的美国是不承认授权立法的，行政机关不享有立法权。直到1937年美国最高法院才在判决中指出，规章的规定与法律的规定具有相同的效力，广义的法律应包括规章在内。？在1941年U.S.v.Darby案和1942年Wickard　v.Filburn案中，法院对行政专长给与了很大的尊重，授权立法终于得到确认。？ 代写论文 http://
　　尽管从理论上讲，美国是一个严格三权分立体制的国家，原则上立法、司法、行政三机关各行其是，不存在立法机关与行政机关之间的立法权划分。但是，实践中，美国以总统为代表的行政权又可以制约立法权，总统事实上在立法方面拥有重要的权力，事实上形成了总统和国会分享联邦立法权的局面。？总统的立法权有五类：立法建议权、法案签署权、立法否决权、授权立法权、行政命令权。？  
　　1946年制定的《联邦行政程序法》将行政机关的立法称为规章制定，有三类：实体规章、程序规章和解释规章。该法没有明确划清行政立法的权限，但采取了一些限制措施：一是宪法规定由国会制定的事项原则上不得以行政规章加以规定。二是必须有明确的授权标准。三是宪法虽未名文禁止，但原则上受到限制的权限。  
　　（四）中国 论文网 http://
　　长期以来，我国立法理论和立法实践受苏联的影响很大，认为立法权只能由最高权力机关一个机关来行使。苏联1936年宪法第32条规定：“最高苏维埃是行使苏联立法权的唯一机关。”斯大林在《论苏联宪法草案》的报告中指出：“立法权在苏联只应当有一个机关，即由苏联最高苏维埃来行使，不由某一机关而由许多机关立法的情形必须铲除才是。”在这种理论指导之下的新中国立法体制，呈现出单一的立法主体特点，全国人大是国家的唯一立法机关。甚至连全国人大常委会都没有立法权，更不用说行政机关和地方权力机关了。尽管国务院从成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，但实际上不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。？

　　20世纪70年代末，我国开始了对立法权限的重新配置。1979年，全国人大制定《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，把立法权下放至省级人大；1981年，全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院；1982年，全国人大通过1982年宪法，对国家的立法结构作了彻底的改动；1986年，全国人大对《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行修订，立法权延伸至省级人民政府及其特定的地方人民代表大会和地方人民政府，这便形成了我国后来立法权限划分的雏形。 论文代写 http://

　　那么我国中央权力机关和中央行政机关在立法权限问题上如何划分呢？实际上，我国1982年宪法第89条就列举了国务院的立法权限，宪法89条的规定被许多学者认为是我国最高行政机关的职权立法。早在立法法起草过程中就有就全国人大与国务院的立法权限展开充分的讨论，讨论中对于全国人大的立法事项与国务院的立法事项分别提出了一些建议。全国人大的立法权限有：（1）刑事、民事、国家机构组织等方面的事项；（2）诉讼制度和司法制度方面的事项；（3）普遍确定公民的权利和义务以及公民基本权利的保护和基本义务履行方面的事项；（4）基本的行政管理体制和制度方面的事项；（5）基本的经济制度和管理体制方面的事项；（6）国防、外交的基本制度方面的事项；（7）宪法明确规定应当由法律规定的事项；（8）全国人大及其常委会认为应当立法的事项。？ 代写论文 http://
　　关于国务院制定行政法规的权限：（1）保证法律实施的事项；（2）确定所属各部门任务和职责方面的事项；（3）行政管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（4）经济管理体制和制度中某一方面的具体规定以及操作运转方面的事项；（5）制定法律的时机和条件尚不成熟，而经济与行政工作又迫切需要予以规定的事项；（6）全国人大及其常委会的授权事项。21 代写论文 http://
　　2000年颁行的《立法法》对我国立法权的界限作出了更为明确的规定。《立法法》第八条专条列举了包括国家主权、刑罚制度、公民基本权利等属全国人大的立法权限的事项，而在第五十六条比较抽象地规定了国务院的立法权限：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》第五十六条同时还规定，国务院可以根据授权制定属于全国人大的立法事项。从《立法法》的规定来看，除了法律保留给全国人大的专有立法权之外的其他事项都自主可以制定行政法规，即使是法律保留内的事项，除犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度之外，也可以通过授权而获得立法权。因而，我国最高行政机关的立法权限是非常之广的。  http://
　　（五）比较结果  http://

　　从我国与其他几个国家的立法权限划分比较来看，有一定的差异，即使是英、美、法等西方国家对于立法权限的划分也是大相径庭。可见，立法权限的划分与一国的政治、经济、文化和历史等背景有重大关系。 代写论文 http://
　　我国中央权力机关与中央行政机关权限划分不同在于：1、权力机关的区别。我国中央权力机关是最高的国家权力机关，高于其他国家机关，是其它国家机关权力的源泉。而西方国家多为“三权分立”体制下的相互制衡关系。西方议会是全日制的，立法能力较强，而我国人大立法时间少，立法者素质不高；2、行政机关的差异。西方一般为小政府，政府管理的事项相对较少；而中国是大政府，地域广阔，人口众多、国情复杂，客观上要求政府管理的事项非常多；3、制约机制不同。西方国家的机关相互制约，行政机关也有制约议会的能力，而在中国全国人大是最高国家机关；4、法制进程的相左。西方国家在三权分立思想的指导下，一般先有议会立法活动，而后才又行政机关的立法，而中国的情形正相反。22  
　　三、从法律优先与法律保留角度划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限  
　　关于划分我国中央立法机关与中央行政机关立法权限的原则，学者们都有论及，有所谓“宪法原则”、“法制统一原则”、“科学合理原则”等等，但笔者认为，影响立法权限划分的因素并非以上几项，而是法律优先与法律保留的原则。 代写论文 http://
　　法律优先与法律保留原则原是行政法上的概念，最早是由德国学者奥托。梅耶于1895年在其著作《德国行政法》一书中提出。德国学者哈特穆特。毛雷尔认为，法律优先原则是指行政机关应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，而法律保留原则则要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，当法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。23法律优先与法律保留原则发展到今天已经不仅仅是行政法的基本原则，而且成为了一种宪法原则，同时也是指导立法权限划分的一个基本原则。  http://
　　法律优先原则较为容易理解，即行政机关给予法律授权所制定的法规命令，不得违反上位法规范，简单说就是只要不抵触宪法法律即有效，反之无效。具体说，抵触有几种形态：1、逾越母法授权范围；2、增加法律所无之限制；3、违反授权的目的；4、违反宪法权利保障之意旨。24在我国中央立法机关与中央行政机关之间的权限问题上，法律优先的原则体现为：首先，《立法法》第八条列举的事项之外，国务院可以不经全国人大的同意而根据现实需要定立行政法规。其次，当全国人大授权国务院就《立法法》第八条定立法律规范时，后者必须严格遵守授权的范围、授权的目的和授权的期限。 论文网 http://
　　法律保留在立法权限的问题上实际上指的是哪些立法事项只能由权力机关来行使，而不能为行政机关所染指。如何确定保留的范围是一个比较复杂的问题，学界曾对“保留”提出了许多不同的学说，包括侵害保留说、社会保留说、权力行政保留说、全部保留说、机关保留说以及后来的重要事项保留说等等。现在看来，现在纵观以上提到的几种学说，无论是侵害保留说、社会保留说还是全面保留说，都有一个共同的问题，那便是保留的事项过广，行政立法的空间极其有限。这些学说在像法国这样典型职权立法的国家，固然行不通，即在我国这样处于社会急剧变革中的国家也无法施行，因为太多的社会事务需要行政机关的立法来规范。  http://