2018行政公产研究导关于(1)

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　　行政公产是行政法学上的重要内容，它与行政主体、行政行为一起构成了行政手段系统。1大陆法系国家的学者通常关注的是行政主体的使权状况，因而以行政主体为理论核心构建了行政法学体系。其通常认为，行政主体要运用各种行政手段达到行政目标，故行政主体利用公务员或其他公务人员进行行政活动为人的手段，而行政主体利用各种公产（或称公物）来达到行政目标，即为物的手段。这两种手段是行政主体的主要活动方式。我们认为，行政手段应当包括：作为人的手段的行政主体理论和相对人理论（广义上还包括行政第三人理论）；作为行为手段的行政行为理论以及作为物的手段的行政公产理论。人的手段是从相对静态的意义而言的，行为的手段是从相对动态的角度对其进行全息式审视而言。对于前者我们重在讨论其组织性（但这并不意味着忽视其功能性），后者我们着重探究其过程性。行政公产作为物的手段正是处于这两者的交合点。在行政公产最初的研究中，是作为行政组织法的一部分来研究的。由于行政功能之扩大，行政公产逐渐被学者从使用关系（也有称利用关系）角度来论证，甚至有学者认为应当在行政行为理论中研究行政公产。行政公产理论在国外研究方兴未艾，而在我国却是几乎完全空白。2而作为行政公产的具体表现形式的内容一般在经济学、财政学、经济法学等领域研究，鲜有从行政法角度论述的著作和教材。本文将对行政公产理论作一导引性的论述，主要阐述行政公产的理论基础和时代背景、研究行政公产的意义、行政公产的概念、法律特征以及表现形式几个方面，以开研究之端。 代写论文 http://
　　一、行政公产的理论基础和时代背景 代写论文 http://
　　探讨行政公产理论的产生及其发展，不能脱离其所具有的理论基础及其所处的时代背景。因其有理论基础，所以能够在行政法学中作为重要部分而产生，又因其契合于当时之时代背景，才使其理论能够不断丰厚和深化。与行政法学的其他理论一样，理论基础是探讨的起点。在探讨这个“起点”时，我们还可以看出，即便此“起点”有着共性的存在，但仍然充斥着法学界不同观点的撞击与争鸣，这是行政公产理论发展的良性土壤。事实上，我们在论述其理论基础与时代背景时，我们发现两者是难以隔离论证的。 论文网 http://
　　（一）行政公产的理论基础  
　　行政公产的理论基础离不开对行政法理论基础的初始理解，比如权力分立理论、行政法治理论等等。但是行政公产理论有其更为直接的理论基础，这就是西方法学中经常讨论的公私法划分问题。公私法划分理论是行政公产的重要基础，这一基础衍生出另外两个理论基础，即公私所有权理论、所有权与实际管制理论，以下分述之。  http://
　　1、公私法划分理论  http://
　　行政公产首先涉及的一个问题便是其性质问题-即何谓“公”的理解。大陆法系的行政公产理论是随着其公私法理论的发展而不断获得新的涵义的。公法与私法的区分一直是一个中心话题。3但对于公法与私法的区分标准却一直没有统一的认识。就法国而言，这一区分标准被视为是“行政法的中心观念”，学术界及行政法院均提出过许多标准。这些标准主要是：第一，公共权力学说。此学说区分行政机关的权力行为（actes d‘autorité）和管理行为（actes degestion），前者为公法行为，后者为私法行为。第二，公务学说。即行政机关直接以满足公共利益为目的的活动是公务活动，适用行政法；行政机关的财产管理活动属于非公务活动，适用私法。第三，多元标准说。这些标准包括公共利益说、新公共权力说、区别行政法的基本观念和行政法院的管辖权的标准说等等。4在德奥等国家，针对公私法划分也提出了许多标准。其中具有代表性的有：第一，利益说（Interessentheorie）。此说认为保障公共或公众利益的法律为公法，保障私人或个人利益的法律为私法。5第二，权力说（Subordinationstheorie）。该说认为公法所规定的是上下的权力服从关系，私法规定的则是权利义务关系。6第三，主体说（Subjektstheorie）。此种学说分为旧主体说和新主体说两种。旧主体说认为，凡法律关系主体的一方为行政主体或国家机关的即为公法，若法律关系主体全属私人的则属于私法。7新主体说则认为，对任何人均可适用且发生权利义务的为私法，公法则是公权力主体或其机关所执行的职务法律法规。8此外还有目的说、事件关联说等诸多理论。上述各国学者对公私法划分理论的探讨是具有宝贵意义的，但是由于现代社会行政事务的纷繁复杂，对于两者以区分价值已经引起了学界的怀疑。其中最著名的两种反对理论是一元论和三元论。一元论学者以奥地利学者凯尔森（Hans Kelson）为代表，主要针对前述之“权力说”进行批驳，认为“权力说”是专制主义的产物，法治时代下国家与人民的关系非为权力服从关系，而应为权利义务关系，与私人间关系并无不同，故无论公法关系与私法关系，均为法律规范之设定，而应同属于统一法律秩序之中，“作为公法的行政法和私法之间的区别，不在于国家和私人之间关系不同于私人之间的关系，而却在于次要规范的自治创造和他治创造之间的区别。”9公私法实无区别的必要。此种学说用抹杀两者区别的作法并未获得学者认同。三元论学者并不象一元论者那样根本否定公法与私法的存在。而是认为将法分为公法与私法两类已不能说明新型法的存在。这种新型法即为所谓的社会法。由于现代福利国家的许多社会立法，例如劳动法即是以传统的私法法律为底本，因国家目的所需要而加入国家的干涉权力而成为兼具公法特色的法律。此类法律有时亦称经济法。而在实践中，该类法律对所规制对象均有个别规定，这种分类本身就值得怀疑。因为一个法律具备公法或私法性质应当由法律的实质内容而非法律的整体而来考察。 论文网 http://
　　公私法划分理论是特定历史时期的产物，有其政治、经济、社会背景涵摄其中，即公私法划分理论并非一种先验的和观念的存在，而是与制度的发展同步的。但是这种区分越来越相对化，已经很难找出一个绝对的标准。例如在行政法学上经常论及的公法循入私法（Flucht in das Privatrecht）现象即说明了这一点。这一现象原指行政主体为获得相对人的合作与支持，可以选择采用受私法自治、契约自由原则支配的行政方式，但对于只能采用私法方式的事项，行政主体不能借口有选择自由而改用公法性措施。由于公法问题有时掺杂于私法问题之中，因此公私法划分理论还有一项内容，即讨论公法能否类推适用和能否变换的问题。前一问题，如民法中诚实信用原则，公序良俗原则等在行政法领域中被阐发为信赖保护原则，社会公共利益原则等。但随着社会的不断发展，行政法学者认为不应当视私法为公法的保留者，而应当对私法原则进行变换。变换（Transformation）不同于类推适用，它更为重视公法之特殊性，例如德国学者H.Faber和Hans-Petor Ipson在20世纪50年代就公行政的补助行为发展出所谓的二阶段理论（ZwEistufentheorie），认为补助行为第一阶段为公法性质；第二阶段为私法性质。这一理论被经常地运用到公产制度中公共设施和公营造物的利用关系之中。10由于公私法的区分越来越具有相对性，学界一般采用先考察其法律规定，当存在明文规定时，只要适用该明文规定即可。具体可否运用该规定，仅是法律之解释问题，而非公私法问题；当有明文规定，且是以公法概念为要素的情形下，其适用有必要区别公私法；当某种特别关系并无特别规定时，其公私法区分才成为问题，此时可以采用传统说（即传统上对公私法认定有认识者如无重大理由可据此改变，则应一如往时）、事理关联说（某一性质不明之法律规定与另一规定在事理上有密切者，依后者的性质而确定）。11  代写论文 http://
　　由上观之，大陆法系各国对公私法区别实源于具体的国情。法国重在保障公共役务（ Service Public）的理念，而德国则以维护国家公权力（？ffentlicheGewalt）为目标作为对公法的理解方式。但有一点是逐渐获得共识的，即关于公法关系的分类，这种分类成为研究行政公产的基础性认识。通论认为公法关系可分为权力关系（支配关系）和管理关系。12 论文代写 http://
　　权力关系是指行政主体基于其优越地位行使行政职权所具有优越效力的关系。依德国学者耶利内克（WalterJellinek）的见解，此种关系为本来的公法关系。法律承认行政主体在此种法律关系中的优越地位，一般以单方行政行为的方式使相对人服从，或者使法律关系产生、变更或消灭。行政公产中使用关系的探讨一般从此着眼，尤其在谈到强制使用关系时更是如此。 论文网 http://

　　管理关系则是指为了达成行政目标而采取的不同于私法关系且固有法律特别规定的法律关系。耶利内克称其为传来的公法关系。管理关系的特点是它既有类似于私法关系的公企业的经营、行政公产的管理，同时又因其公共性质而受特别法律的规制。在谈到行政公产的管理时，我们的分析也将从探讨管理关系开始。 论文网 http://
　　权力关系与管理关系是行政公产理论研究的重要基点。前者对行政公产的使用关系具有提示性引导作用，后者则对行政公产的管理产生理论前提。 论文代写 http://
　　2、所有权和实际管制权（管理权）理论 代写论文 http://
　　这一理论实际上探讨行政公产的法律性质问题。各国学者由于对公产种类划分的分歧导致其在行政公产法律性质也众说纷纭。在罗马法中，公共使用的公产（如大河）为不属于任何人所有的无主物（resnullius），并且为不融通物（res extra），任何人均不能取得其所有权。在法国，关于公产所有权的看法以肯定为主流，但也有异议者存在。异议者认为，所有权是排他性的独占权利，而公产却主要是提供公用的，两者不相容。而且，公产不能作为所有权的标的，所有权包含的三个内容，即使用权、收益权和处分权，行政主体均不享有。首先，公产是供公用的财产，排斥其使用权；其次，公产不能产生收益，排斥其收益权；最后，行政主体对公产并不能处分。否定说一般是19世纪学界的普遍观点，行政主体对公产没有所有权，而仅只有保管的权利。13肯定者则认为，反对公产所有权的理论并不令人信服，实际生活中，很多情况证明了公产所有权的存在，所有权所包含的三个因素在公产中不同程度地存在着。首先行政主体对公务用公产具有使用权；行政主体越来越多地从公产中获得收益；行政主体虽然在公产存在公共使用期间不能转让，这种限制本身就证明了所有权的存在。14法国学者一般认为有公产所有权存在的情形。接下来要讨论的问题便是这种公产所有权是一种公所有权构成私所有权的问题。私所有权论者认为公产所有权即是民法上的所有权，只是由于提供公用，所以受到行政法的诸多限制，在提供公用范围内排除私法适用。公产中包括公共使用的使命和所有权两个不同因素。公共使用是对所有权所作的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。公所有权论者则认为行政主体既是公产的所有者，又是此项役权的主体。任何人利用自己的东西是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，公产的公共使用是所有权的一种表现。15 代写论文 http://
　　在德国，奥托。梅耶（Otto Mayor）曾根据法国的公产理论，试图在德国行政法里引进公所有权（？ffentlichesEIgentum）制度，但其目的却并非摆脱民法及民法所有权对公物的支配。仅在公法上物的支配与民法所有权同属一行政主体且在出让时成立公所有权，物的支配仅得以公法方式为处置。现在，德国学者一般以维持和修正公物私有权作为主流观点。认为成立公物的标的，其私法所有权受公法的特别规制，产生公法上的役权，所有人在公物的特定目的范围内，必须容忍该物的使用。公物的所有权属于私人者，所有人仍得以买卖或赠与的方式让与，但原所有权人或受让人，皆不得为有害公用目的的处分。 论文网 http://
　　日本学者也对公所有权与私所有权进行探讨。根据权力主体说对公法和私法采取相对二元论的美浓部达吉认为公物的所有权在其为公的目的而支配的范围内，具有公所有权的性质。盐野宏则认为对于尚未成为私交易对象的物，而对国家的支配权涉及的物，可以考虑国家所有权的概念。16而以田中为代表的学者则认为不应当再多谈所有权问题，而应当讨论公物管理权问题17.  http://
　　从上述各国学者的不同论述中，我们应当把握三点：第一，学者们在论述公产的法律性质时，首先便是借用私法的模式（比如对物的性质，物权进行分析），这反映了私法发展先于公法的历史事实，以及公法与私法之间确实有着共通的规则交合部位。因此大多数学者是引用私法的研究方法来探讨公法规则。第二，大多数学者承认公法规则与私法规则之间存在重大差异。只是对于应当较多适用公法规则还是较多适用私法规则有着不同的认识。对于这一点，事实上应当采取按各个不同情形分别观察即可获得正确认识，一概机械地确定标准被证明是没有效果的。第三，对所有权的理解，学者们其实是各执一端，没有一位学者坚持采用纯粹的古典的民法学上关于所有权的概念，论者皆对其进行了改造。法国学者对所有权的理解并不同于德国学者，因此采取概念字面意义上的对比也并不正确。可以说，关于所有权在行政法领域的认识反映了学者们从不同的角度看待问题，而并非原则上的分歧。不能说法国的公所有权理论就没有解释力，同样也不能说德国的理论比法国更为完善。现在学界一种避开所有权问题激烈交锋则讨论管理权（实际管制权）的倾向，这从侧面反映了学界通过对所有权理论的研究又找到了新的分析工具。  http://
　　公产的管理权理论实际上走出了公产的公所有权和私所有权之争，而是从功能意义的角度去观察。如日本学者田中认为，公物管理权是指行政主体为实现公物本来的功能而供于公共用或者公用的目的，而对公物拥有的特殊的概括性的权能。18原龙之助则认为，公物公所有权与私所有权的权利主体性质之多并无实益，公物的概念，实着眼于“由行政主体直接供公的目的使用”，然该物的所有权究竟为国有，公有或私有，则在所不问。  http://
　　（二）行政公产的时代背景 论文代写 http://
　　现代意义上的行政公产制度是同给付行政、福利行政观念紧密相联的。
　　在法国，大革命前的旧制时期，国王的财产受到特别保护，主要表现在国王的财产不能转让和不能作为取得时效的标的。其时，国王的全部财产都是公产。大革命时期，国王的财产成为国民的财产，属于全体国民所有，但其地位与国王财产不同，可以转让也可以作为取得时效的标的。这种改变的理论根据是自由主义和国民主权思想，认为国民有权自由处分他的财产，不能受到限制。自由主义法治时代，市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家的行政活动限制于保障公共安宁，并且应受法律的约束。私人、社会以及经济事项，则应由个人基于自由竞争原则进行。此时的国家被谑称为夜警国家（Nachtwachterstaat）。但其时国家实际上并未完全放弃对社会、经济及文化的影响，只是其职能主要在于从事基本建设、提供人民自由发展的条件。进入20世纪之后，由于工业化的发展，人口集中于城市，加之战祸频仍、家庭及邻里关系解体，个人的需求也逐步增加，人民对国家的依赖日益加深。学术界亦有敏感反映。例如在法国，产生了社会联带理论。其创立者狄骥认为，国家即统治者与被统治者的关系是一种社会联带关系，国家以强力只能用来为人民服务，因为国家必须为增强相互合作的社会联带关系而努力，只有当它依照体现社会联带关系的法律规则为他人提供服务时才是合法的强力。国家即统治者的强力虽是一种服务，但被统治者并不能任意拒绝服务，而应当、并且也能配合或协助统治者的服务。19同一时期，在德国，以纳粹法学家胡柏（E.R.Huber）为首的学者认为，个人在社会生活中处于构成分子的地位即“同胞法律地位”，“同胞法律地位永远与团体有关，并受义务之拘束，且非依个人意志而产生，而是依团体意志所产生。唯有在合法的范围内，此‘同胞之法律地位’方才是充满生气、活力及意义的。”20值得注意的是，在大陆法系国家，除了法国的波尔多学派和纳粹法学家提倡团体主义思想外，德国另外一位法学家-福斯多夫（ErnstForsthoff）的“服务行政”思想表明了一种从行政法视角观察的时代观点的出现。福斯多夫认为，19世纪末以来，人们的有效生活空间日益扩大，但所拥有的掌握空间却日见狭窄，社会依赖性日益增强，对利益的取舍日益需要协调，因而现代进步的思想，已将个人主义思想由团体主义取代，乃是不争的事实。21在此认识基础上，他还进一步提出了服务行政（Leistungsverwaltung或译给付行政）和生存照顾（Daseinsvorsorg）的概念。学术界对整个国家行政状况的理解和阐述无疑是较为精当的，工业化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需要的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，诸如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾处理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆、体育场馆等等。德国学者认为，虽然国家仍然要执行“排除危险”的任务，但该任务在现时代可以通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴任务而得到补充。这个时代也被学者称为“行政国家”时代，行政的任务越来越多地体现在为人人们生活提供必要的条件和设施，而作为行政活动“物的手段”的行政公产无疑是具有越来越重要的意义，以行政公产作为行政目标实现的手段，应受必要的和特别的法律规范。行政公产也正是有了这些对新时代背景的全新认识才真正成为学界关注的焦点之一。22 论文网 http://
　　二、研究行政公产的意义 代写论文 http://
　　行政公产是我国行政法学上长期漠视的一个领域。学者的视点一般集中在侵害行政的研究上，对于现代行政的精髓-服务行政却殊少关注。这固然与我国行政法学研究起步较晚有关，但主要的原因是学界缺乏对行政公产的导向性的注视。行政公产是依法行政的重要手段，因此从行政法学上研究行政公产已势在必行。以往属于公产的内容一般在经济学、经济法学以及财政学等学科中研究，缺乏从行政法视角的分析理论进行学理上的引导。所以，研究行政公产具有重大的理论意义与现实意义，主要体现在： 代写论文 http://
　　第一，促使行政主体依法行政。

　　行政公产是由行政主体所有或管领的，因而行政主体对行政公产负有保护和监管的义务。行政公产的使用关系（或称利用关系）是我们研究行政公产的重点所在。公产管理人与使用人之间就公产的使用会产生公产使用法律关系。例如，公共公产，例如道路、河流、桥梁、公园等因其供一般公众所使用，当然有使用关系的问题；而对于公务使用公产而言，也并非一概排除公众的使用。这些都充分说明了行政公产的有效管理同时是一国公民的福祉所在。而行政主体作为行政公产的所有人或管理人有权力、有职责去管理公产，通过行政公产这种行政手段达到行政目标。回顾我国的现状，由于长期以来行政法学不研究行政公产制度，因而使行政公产的失范达到了惊人的地步，国有资产流失、政府采购中的黑箱操作、土地资源的浪费、桥梁豆腐渣工程等等无不与缺乏行政法规范有直接关系。对行政公产的研究就是要为行政主体管理行政公产进行规范，完善相应的行政公产保护的法律法规。通过对行政公产学理上的考究进而丰富行政公产管理实体和程序规范，促使行政主体在行政公产领域的活动规范化。 代写论文 http://

　　第二，保障相对人的权益。  http://
　　保障相对人的权益是与促使行政主体依法行政的目标是相辅相承的、行政主体依法管理公产实际上也是在保障相对人的权益，这是从相对论意义上来讲的。但我们认为行政公产研究对保障相对人权益仍有独立的意义所在。行政公产因其设置目的不同，对相对人提供的行政服务也各不相同，且因其公产对于行政相对人可能造成的损害的大小不同，因此行政公产与相对人之间的权益关系亦有具体分析具体研究的必要。比如行政公产的强制使用、许可使用、一般使用、特许使用等等关系就证明了行政公产与相对人之间形成了复杂多面的关系。当然，这种关系是不是法律关系仍有探讨的必要，因为法律关系的形成必须以产生某种法律效果为目的。而我国的公产理论尚未完善，更不用说比较完善的公产保护法律法规了，所以存在着大量的法定外公产和预定公产这些公产与相对人之间的使用关系是一种什么样的性质，受何等法律救济的保护，都是有待深化的问题。另外还应当指出的是，我们认为公产理论的研究有利于保障相对人的权益。这种权益不仅包括合法权益，而且还包括了一些反射利益、事实上的利益等等，而后者从某种程度上可以视作是潜在的待上升的法定利益，关键在于学界对反射利益、事实上的利益的研究能否有所突破，这是前提。   
　　第三，实现公产管理的法治化。  
　　研究行政公产的前两个方面是从行政公产的使用关系而言的，也是主要的意义所在，似乎管理关系显得不太重要，这种现象如同行政法学中研究外部法律关系比内部法律关系更为重要一样。但在我国，由于没有一个健全的法律制度环境保证，公产管理存在重大的法外空间。因此，我们还必须研究行政公产的管理关系。这种管理关系中既有积极地要求达成公产目的的情形，又有消极地除去障碍的目的，这些目的的实现必须推进行政公产管理的法治化。比如公产范围的界别与认定、公产的新设、改建或改良、公产的维持、修建、制作保管公产帐簿传册、公产邻接区域的公用限制、公产的必要公用负担特权、保全公产的结构及除去、防止障碍等措施，等等。这些有关于公产管理的内容也是行政公产的重要组成部分，对此部分的研究将大大有助于行政公产的法治化进程。   
　　三、行政公产的概念和法律特征 论文网 http://
　　（一）行政公产的概念 论文网 http://

　　行政公产的概念是行政公产理论中的起始性问题。而对于概念的分析，一方面需要对其所包括的要素进行解析，这是概念的内核；另一方面不能忽视对其涉及范围的探讨，这是概念的延展度。行政公产的概念问题如同行政法学上其他理论一样仍然是众说纷坛。 论文网 http://
　　公产（domaine public）一词最早出现于法国行政法学。法国的法律一般将行政主体的财产区别为公产与私产（domaineprivé）。因为两者适用规则不同，因而法国学者通常从两者比较的意义上把握公产的概念，法院在判决中根据财产的作用来区别公产与私产。19世纪时，法院认为只有供公众直接使用的私产，如交通大道、可通航的河流才是公产。20世纪初，奥里乌和狄骥提出除公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产。但是如何区分公产与私产仍然没有一个统一的标准。行政法院最初系用判例和学说才采取了一个较为明确和基本一致的标准。 论文网 http://
　　德国行政法学上，公物（？ffentlicheSachen）制度与我国所讲的行政公产相类似。公物是指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规制，而受行政公权力支配的物。这些公物常常冠以公共设施（？ffentlicheEinvichtung）之名，以达成社会、文化和经济方面的目的。公物通常分为广义上的公物和狭义上的公物。广义上的公物指国家或自治团体直接间接供行政目的使用的物，法律上称为公产或官产，包括财政财产（亦称收入财产，Finangvermoengen，Fiskalgut， Werbendes Vermogen）、行政财产（或称公用物，Verwaltungvermangn Sache des ？ffentlichenDientes）、共用财产（或称公用物，Sachen im Gemeingebrauch）。狭义上的公物（Res Publica， ？ffentlicheSachen）则指上述行政财产和共用财产，不包括财政财产在内，这一点与法国的“公产”范围相当。但其同时还包括“广义公物以外的物”，如，私人土地划为要塞、租用私人房屋为办公处所等也属于公物范畴。23

　　日本在明治时代引入了德国的理论，日本学者一般认为，公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。24学界将公物概念作最广义、广义和狭义的理解。最广义的公物概念是指国家或公共团体等行政主体直接或间接供公用或公共用的物，包括行政财产与财政财产。广义的公物概念则指直接供公用或公共用的物，即仅限于行政财产。狭义的公物概念则仅指直接供公共使用的公共用物。广义的公物概念是学界通说。

　　行政公产理论主要是由大陆法系的行政法学者最先阐述和发展起来的。在英美法系，如美国就没有概括性的公产（或公物）概念。美国虽也存在道路、河川、海岸等，但一般是由《天然资源法》、《水法》等单行法律个别调整的。这些物的管理，一般以英国普通法理论中发展起来的公共信托理论作为基础。25在英国，包括大片土地的大量财产现在都属于英国女王、其他的公共机关和公法人诸如全国煤炭委员会、英国铁路委员会、英国广播公司以及伦敦政府港务局均有自己的财产。英国由于不区分公私法，因此这些“公共机关的财产”实际上并未为财产法排除。但其使用仍须遵循不同于一般私产的规则。可见，英美法系国家并非没有行政公产和行政公产理论，而只是采取了不同于大陆法系的方式解释和处理而已。 论文代写 http://
　　在我国，行政公产仍然是一个学术意义上的概念，并非实定法上的用语。但我国的一些法律、法规却有许多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等等。这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。  
　　在我国，行政公产是指由行政主体为了提供公用而所有或管领的财产。这一概念主要包含了三层意思：第一，行政公产必须供公共之目的；第二，行政公产必须由行政主体所有或者管理；第三，行政公产是一种财产。有关第一层和第二层的意思本文将在下一问题中专门论述。这里说明一下第三点。大陆法系国家中，只有法国学者将行政公产认为是一种财产，26德国和日本的学者一般将行政公产视为一种物。27这种差异并非是本质上的，而是解释方法上的差异，主要是由于两国学者关注的焦点不同。法国行政主体的财产分为公产与私产，从这个基础而言，就不再讨论私人所有的“公产”这样的问题。28而是从行政主体的所有权入手，进一步区分两种适用不同规则的财产。行政主体的公产前已略述。行政主体的私产则包括行政主体不供公众和公务使用而作为财政收入目的使用的财产，例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情况下某些供公众直接使用的财产、某些未经过专为公务目的特别加工而供公务使用的不动产和动产，如法国电力公司、煤气公司等公务法人用于工商业公务活动的财产、行政主体持有的股票、债券、享有的专利权、商标权、渔业权、矿业权等均属之。我国是社会主义的国家，我们也正经历一个所有权与经营权两权分离的历史时期，法国行政公产制度对公产与私产的分别基点是“行政主体的财产”。我国行政公产的范围实际上正相当于法国行政主体的财产。德日学者从“物”的角度去研究行政公产制度，视觉稍嫌狭窄，但也不乏对法国行政公产制度所涉及各方面同样具有的真知灼见。但“物”的研究角度不能满足我们对行政公产的研究，物是指人们能够支配的物质实体和自然力，物必须在事实上、法律上供法定主体占有、使用、收益和处分。考察国外的有关行政公产的制度和理论，实际上，关于物本身的研究已经远远不能适应现时代的变化。例如，法国在行政主体的财产中研究私产即是注意到了公产的财产属性，行政主体的私产主要在于增加财政收入而非实施公务，因此，“私产的经营管理活动与其说是实施公务的活动，毋宁认为更接近私有财产的管理行为。”29而在德国、日本，可以从行政公产中获取收益已经逐步获得认同。30所以，对于财产的研究本身就已囊括了对于物的研究。况且，从我国的理解以及实定法上关于“公共财产”等的表述来看，行政公产作为一种财产来研究，所包含的范围更广，更有利于展开对行政公产的讨论。   
　（二）行政公产的法律特征  
　　行政公产由于其重在行政公产的行政目标，所以其实现的方式可以是公法的方式（如公民子女的强制入学），也可以是私法的方式（如公民购票乘坐地铁）。行政公产就成为公法与私法的交合领域。行政公产所有权人（或管理权人）与公产使用权人之间形成何种法律关系，实端赖具体的、特别的法律规范。31行政公产的法律特征主要在于规整行政公产所具有的一些共通的特点，而有关行政公产内在的特质问题属于行政公产的特性。  http://
　　总的说来，行政公产主要有以下法律特征：

　　1、行政公产须为行政主体所有或管理  http://
　　行政公产必须是所有或管理的客体，即，行政公产或为所有权的客体，或为管理权的客体。第一，所有权的客体。行政公产可以作为行政主体所有权的客体与我们对行政主体的理解有关。原始的行政主体在我国有两种：国家和集体，这是我国的特点。例如宪法中规定的社会主义公有制即全民所有制和劳动群众集体所有制。我国并非实行权力分立（包括三权分立、中央与地方分权）的制度。因而，行政主体的形式不会出现西方国家所谓的国家与地方自治团体。在我国，原始的行政主体还不包括行政机关及其法律法规授权组织。我国宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第12条进一步规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。”这是我国行政公产制度的宪法依据。以往的行政主体理论不研究国家和集体这样的原始行政主体，而只是研究衍生的行政主体-行政机关和被法律法规授权组织。事实上，从所有权角度很难理解一个行政机关如何会有行政公产的所有权，但把这个行政主体视作国家时，这个问题便获得解决了。我国的许多单行法律都确定了国家的所有权。因此，从所有权意义上讲行政公产时，是从其根源意义上来讲这个问题的。32第二，管理权的客体。行政主体的管理权一般并不由原始的行政主体-国家或集体来行使，而是由国家通过宪法和组织法设立的行政组织或由法律法规授权的组织来行使。这种管理权可以是行政性的管理权。例如公路管理机关对公路的维护与管理；也可以是经营性的管理权，例如铁路部门通过收取运输费用营利等等。管理权的行使主体与行政公产的使用者形成的是一种管理关系。行政公产是管理权的客体这一认识是对传统行政法行政公产理论的突破。传统的行政公产理论一般从探讨行政公产的公所有权或私所有权的问题，大抵均是从所有权入手论证。只是后来的观点才逐步将所有权与管理权分开论证，认为行政主体在将物提供公用时，需要拥有对该物的支配权，即需要有权利根据，该权利依据并不一定是所有权。33理解这点时要注意，这里只是称行政主体有所有权或者管理权，是一种选择关系。即使行政主体没有所有权，有管理权即满足此条件，不论此时所有者为行政主体还是私法地位上的人（自然人和法人）。后者的公产形态称私有公产或他有公产。

　　2、行政公产须由行政主体提供公用  http://
　　即行政公产必须由行政主体来提供公用，民法意义上的私人即使将其所有之物提供公用也不是公产。比如民办高校、私人创设的博物馆、私人诊所等，虽然提供给公民使用，但它未经行政主体提供公用，并不受公共行政的支配，其仅仅是一种“事实上的公产”，而非“法律上的公产”。因为任何公产的设置必须有公共行政的意志蕴含其中，行政主体的提供公用本身就是公产成立的一个条件，行政主体尚无提供公用的意思表示或私人提供公用，均不能满足公产成立的条件，即使私人拥有的“物”，也必须经行政主体核可由行政主体提供公用才是行政公产。

　　3、行政公产必须供公用的目的  http://
　　这是行政公产的核心要素，也是具有最根本意义的。行政公产作为行政主体实现行政目标的重要的行政手段，只有其提供公用才能实现。当然，提供公用的目的可由两种途径达致。一种是以财产的物的形态本身直接供公用，另一种是以财产的价值（如货币）形态间接供公用。以物的形态本身供公用的称作直接使用的行政公产，例如桥梁、道路、博物馆、医院的医疗设施、学校的教育设施等。直接使用的行政公产一般包括两大部分：公共使用公产和公务使用公产，此外在特别情况下，公有公共设施也包含其中。以财产的价值形态供公用的称作间接使用的行政公产，又称财政公产。例如国库的财政资金、有价证券、国有企业资产、铁路企业邮政企业的收入、以及国有的森林、矿藏、水源等等均属之。总而言之，无论此种公产是直接或间接地提供公用，都必须符合行政主体所要达到的行政目标。当然，这种“公用”可以是供公众使用，也可以是供行政主体自身使用。由于现代行政职能的复杂性，很难将此两种使用方式截然分开，即使是行政使用公产，也由于其最终目的也是提供行政服务而使两者的区别变得模糊起来。  
　　4、行政公产须是独立的财产形态 论文代写 http://
　　行政公产理论上的财产形态包括价值形态的财政公产和实物形态的其他行政公产。财政公产为国家所有，故财产独立为题中之义。对于以物的形态存在的行政公产的独立却有其特殊意义。强调其独立性，主要是在概念上与公营造物相区别。公营造物是人与物的结合，不仅有物的要素，而且还需要有人的要素。例如公立学校不仅需要有教学器材、教学楼舍等物的存在形式，而且还需有学校管理部门、教师、学生等人的因素。所以公营造物并不是一种独立的物，而是人与物的结合。而行政公产则是去除了人的因素的独立的物的因素。  
　　只有具备了上述法律特征的物，才是行政公产。 论文网 http://

　　（三） 行政公产的特性 论文代写 http://

　　行政公产的特性问题是有关行政公产的内在特质问题，这种特性首先是基于对行政公产法律特征的分析。所以，这里的特性是属于对行政公产特征的内在的进一步分析。一般而言，行政公产的特性涉及到不融通性、民事上之强制的限制、不得限制物权、取得时效的限制、公用征收、相邻关系、行政公产设置管理的瑕疵损害赔偿的特殊性、公产的管理和使用关系等方面的讨论。下文仅就不融通性、民事强制执行标的的限制、不得限制物权、取得时效的限制、公用征收、相邻关系等六个方面进行阐述。
　　1、行政公产原则上不融通 论文网 http://
　　不融通的特性在于法律规定行政公产不得在民事主体之间自由流通，即不得为交易的标的。民法学上，以物是否能够流通，能在何种范围内流通为标准可将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物，34民法上的物是人们可支配和利用的物质财富，必须在事实上、法律上能够供民事主体占有、使用、收益和处分，而在行政公产领域，情况比较复杂。行政公产的本质属性在于其能提供公用，因此行政公产的所有权和管理权可分开讨论，重在行政主体对行政公产的管理（或称管领）权，只要公产能够提供公用，就不管行政公产的所有权归行政主体还是归私人（包括自然人、法人和其他组织）。所以，在不妨害行政公产按其性质为合于目的的使用的条件下，得允许私人转让其所有权。当然，这种情形在我国的实定法上仍较为鲜见。35我国实定法上，以公产不融通为原则，以融通为例外。例如我国《担保法》第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。36该法第34条规定，下列财产可以抵押：……（三）抵押权人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押权人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；……。该法第37条规定，下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……。上述对融通性的讨论已不仅限于所有权的移转，而且还包含了对在公产上设定地上权或抵押权的讨论。对于前者，我国实定法上一般采肯定态度，江河湖海、军舰战机等均有公产之专属性，绝对不能让与；对于后者，实定法上采取了较为灵活的态度，应以实际规定分别研究。  
　　2、公产原则上不得为强制执行标的 论文代写 http://
　　公产因原则上为不融通物，所以在供公用目的的范围内，不得为扣押、拍卖等强制执行行为。但是，正如公产不融通性是相对的一样，不得为强制执行标的也是相对而言的。公产的不融通并非绝对，它只是行政主体供行政公用或公共使用的结果，仅在能够达成其公用目的必要限度内限制其融通性。所以在融通性的必要限度内，应当承认其可为强制执行的标的亦为原则。所以，不能排除公产可以为强制执行标的情形。行政法学上的公产制度是以使用为最终目的的一门技术，只要特定的公产虽经转让、抵押、留置，仍未改变成不影响其公共用途者，均得允许。当然，正如不融通物有绝对不融通物和相对不融通物一样，不得为强制执行标的也须区别分析。一般而言，绝对不融通物应当绝对不得强制执行标的，如国家专有的物资、土地、矿藏、水流等，又称禁止融通物，相对不融通物是法律对融通之范围并非完全禁止，只是有一定限制物，如国有企业法人闲置的固定资产或关停并转需要转让给其他单位的资产等。我国台湾学者以为，公物之非国有者，在扣押拍卖取得所有权后，仍以之供公用为目的者，未尝不能强制执行。例如，县乡镇公法人所有公用物，因负债而执行拍卖，债权人取得后不变更其原来公用之目的，自非法所不许。至于他有公物，不过仍受公用之限制而已，并非不能强制执行。大陆法系的学者一般认为公产无论公有或私有，只要在不妨害公产目的范围内，均得为民法交易的标的，当然亦得强制执行。在我国，此种情形大部分发生在所有权与经营权两相分离的公产领域。如同我们在前部分所分析的，公产的转让不一定局限于其所有权的移转，也包括经营权的移转。例如公路是公共使用公产，其所有权属于行政主体（国家），但其经营却可能转由私方进行。当然，法律上很少找出这样的例证，并非由于其不存在或不值得讨论，只是由于我国法制不健全所致。国外学者研究行政公产注重其行政公共使用目的，所以视野也从由行政主体所有权观念转向了行政目的实现观念，只要能够实现行政目的，不追究其所有权之归属，经历的路程是“公所有权-私所有权”，仍不变其公共使用目的，摒弃了形式主义，而我国的情况大不相同，公路的所有权和经营权就能说明这一问题。公路作为公产，本应由国家投资兴建，但应财力考虑，“国家鼓励，引导国内外经济组织依法投资建设，经营公路，该法第4条第2款”。在建成之后，本着“收回投资回报”原则（公路法第60条）由投资方收费经营。而且，有偿转让公路收费权的公路，转让收费权合同约定的期限届满，收费权由出让方收回，而由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部门管理。（公路法第65条）。由此可见，即便有此鲜见的法律条文，也并不完全意味着“公所有权-私所有权”的移转，而只是国家为建设公路的一种权宜之计，最终仍将所有权完全收回。由此可见，我国的公产法律制度如何地不健全。在承认期转让法律性质的前提下，得出其可为强制执行标的则是自然的。  http://

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