2018行政处罚和行政强制的比较研究(1)

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　　行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家）其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员行使执行和管理职能。“执行”和“管理”并没有截然的区别，只是相对于不同的事物而言。“执行”是相对于“决策”而言，决策是确定组织的目标、纲领和行动方案。执行则是贯彻实施决策所确定的目标、纲领、方案。“管理”是相对于运作而言，运作是组织为其生存、发展进行的各种活动，管理则是为保障运作符合决策所确定的目标、纲领、方案而对运作进行的规划、指挥、组织、协调、控制等。行政处罚和行政强制制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政处罚权力成为许多国家近几十年来重要的课题。
一、行政处罚和行政强制的区别和联系  http://
1、行政处罚与行政强制的共同点。 论文网 http://
行政处罚与行政强制的共同点都是因当事人不履行法定义务所引起的，但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，事后只能予以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。  http://
2、行政处罚与行政强制的区别  
行政处罚和行政强制都是针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为，二者具有承接关系。再相对方拒不接受行政处罚时，行政机关可以强制其履行。但二者仍有本质的区别表现在： 代写论文 http://

（1）性质不同。行政处罚是在行政管理相对方违反法律规定的前提下，行政机关为其设定新的义务，直接影响相对方的实体权利义务的行为，本质上属于制裁性法律责任。而行政强制以行政管理相对人拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提，不添加新的义务，只是强制相对人履行原定的义务。 论文代写 http://

（2）目的不同。行政处罚的目的在于制裁相对人违反法律规定义务的行为，其着在于对“过去”违反行为的惩罚；行政强制执行的目的在于督促义务人履行义务，其着眼点在于对“将来”义务内容的实现。  
（3）原则不同。行政强制执行中的执行罚，与行政处罚中的罚款相类似，但二者有本质区别。行政处罚的目的在于惩戒，因而处罚一般是一次性的，除非另有理由，对同一违法行为不得以同一事实和理由施以两次以上的处罚，即适用“一事不再罚”原则。而执行罚则不同，执行罚的目的在于强迫义务人履行义务，如义务人受执行罚后仍不执行，可再施执行罚，直到履行义务为止。 代写论文 http://
二、我国目前在行政处罚和行政强制中存在的问题  
1、执罚机关庞杂、职能交叉现象严重。  http://
在现行《行政处罚法》中，虽然单设了专门一章对行政处罚的实施机关作了规定，但对现行的执罚机关混乱的现状并没有从根本上予以改变，一些原先从事执罚职能的不合法组织通过规章委托，又变相的取得了执罚权，从过去的不确定法律地位摇身一变又成为合法的执罚组织。据统计，我国约80%的法律、90%的地方性法规和全部行政法规、规章都设立了行政处罚权，由此产生了数量庞杂的执罚部门，具体有公安、海关、工商、税务、卫生、质量技术监督、烟草、医药、盐业、农业、林政、交通、路政、渔政、海事、教育、民政、邮政、电信等等诸多部门，执罚队伍过多过滥，造成大盖帽满天飞，老百姓形容为“几十顶大盖帽，管着一顶破草帽”。由于执罚队伍庞杂，不可避免的造成职能交叉、重叠。对某些违法行为，由于执法风险大，利益小，导致执罚部门互相推诿、踢皮球；对某些含金量高的违法行为，执罚部门又相互争权，竞相处罚。同时，由于执罚部门过多，又在某些部门形成执法人员数量不足的形象，执罚活动靠搞突击执罚、联合执法来完成执法任务，以应付上级的检查。  http://
我国法律虽然规定国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但因为该法律条款非强制性条款，每个执罚部门必然片面强调自身职能的重要性和专业性，肯定不愿轻易得将自己的执罚权交由其他部门行使，这样，执罚部门庞杂的现象就不可能从根本上得到改变。而且随着法律、法规和规章的不断增加，一些新的执罚部门就会不断出现，执罚队伍将更加混乱。 论文代写 http://
2、行政机关和法院的强制执行权划分不清。 论文网 http://

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，有的法庭派员直接参与抓计划生育，收缴“超生”罚款；有的参与“三提五统”兑现，直接“催粮收款”，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。 论文网 http://
3、行政执行手段不完整，程序不健全。 代写论文 http://
现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关"联手"执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定"执行难"一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的[6].   http://
由于目前真正规范行政强制执行措施的立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成"扯皮"现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决[7].  
三、如何完善行政处罚和行政强制制度 论文代写 http://
我们知道，行政执法体制必须符合国家权力分工制衡与协作的原则要求，必须体现国家意志的唯一性、强制性和有效性。我国目前的政府机构改革虽然蕴含着较为深刻的制度创新思想与举措，但仍是一种过渡性的改革，其直接目的不过是在于解决目前较为突出的矛盾，具有头痛医头，脚痛医脚的性质，而缺乏前瞻性与预防性。法律体制改革必须具有前瞻性，行政处罚体制改革也同样如此。是体制改革迁就于行政处罚现状，还是行政处罚改革适应时代的发展，确实是一个值得考虑问题。我们应该借鉴包括西方法制社会在内的所有人类文明成果，结合我国实际，与世俱进，建立一套新的能够适应现代法制社会要求的行政处罚体制，而不是修修补补，应付了事。  
1、将现有执罚部门适当集中，仅赋予其当场行政处罚权和一般程序调查权、行政处罚建议权。 论文代写 http://

除公安、海关、税务部门外，其他部门执法权全部合并，统一交由各级人民政府行使。根据我国宪法和各级人民政府组织法的规定，各级人民政府是国家行政机关，享有包括行政执法权在内的国家行政权力。但实际上各级政府的执法权力都分散到政府的各部门手中，造成部门林立，权力分散。行政处罚体制改革就是要还完整行政权与政府。将行政处罚案件调查权与决定权分离，是按照行政权与司法权分工原则，将行政处罚决定权从现有行政权力中剥离出来。  
考虑到目前违法行为大部分属于性质轻微的状况，可以授权行政机关行使相对人没有异议的当场处罚权，但仅限于案件事实简单清楚，不需要另行调查取证，仅处以警告或一定数额以下的罚款的行政处罚。除此之外，行政机关只能依法对违法行为进行行政调查，并提出行政处罚建议。 论文代写 http://
2、完善程序第一，将行政处罚、行政强制措施的一般程序分别加以规定。  http://
行政强制的一般程序，应当主要包括采取行政强制前的报请批准的程序；行政机关首长的决定程序、发布公告的告知程序；执行前的督促程序以及特别严厉措施采取前的听证程序等。另外，法律要规定行政机关采取行政强制时的情况、条件限定；必要的期限要求等。对违法嫌疑行为采取行政强制的程序，与进行日常行政管理需要采取行政强制的程序，分别加以规定。在一些法律和法规中在规定行政强制措施时，没有将对违法嫌疑行为的行政强制与进行日常行政管理需要采取的行政强制区分开，在实施中就容易出现问题。如有的地方性法规规定，“查处违法案件时，可以进入生产、经营和储存场所”，可以“采用录音、录像等手段”，可以“查阅、复制有关的票据、帐簿等文件资料”，可以对“违法工具及有关物品，采取封存、扣押措施”。企业如果拒绝这种行政检查，后果非常严重。法律对预防性的或属于日常行政管理的检查措施，没有程序性的控制和制约的规定，能否保证不被滥用？所以，应规定，行政机关在日常管理中需要检查的，应当事先通知相对人。

3、完善救济制度  
行政处罚和行政强制有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关起诉至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受害人有权依法请求国家赔偿。 论文代写 http://

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